Doktorların TCK korkusu yersiz

Aşağıdaki yazı haber10.com sitesinden alınmıştır.

Öncelikle bilinmelidir ki: TCK'nda hekimlerin kusurlu davranışları nedeniyle gerçekleşen istenmeyen durumları karşılayan özel bir suç tanımı bulunmuyor. Bu durumlarda, herkes için geçerli TCK'nun taksirli (kusur- ihmal - savsama) suç olarak anılan 85 (ölüm) ve 89 (yaralanma) maddeleri hekimler içinde de gündeme gelir. Aynı ilke ve kurallar önceki ceza yasasında da söz konusu idi. Bu nedenle hekimlerin sorumluluğunun özel olarak ağırlaştırılmış olduğu söylemleri ilke olarak doğru değildir. Ayrıca dünyanın hiçbir ülkesinde "hekimlere özgü suç (kusur) tanımları" olmadığı da bilinmelidir.

Hekimlerimizi tedirgin eden açıklamalar, "taksirle ilgili cezaların alt ve üst sınırlarının ağırlaştırılması", "önceki yasada öngörülen kusur oranına göre cezanın 8/1 kadar indirilmesine yer verilmemesi" ve "bilinçli taksirin kabul edilmesi" gerekçelerine dayandırılmaktadır.

Taksirli suçlarla ilgili TCK'nun 85 ve 89 maddelerinde öngörülen hapis cezalan ile genelde adli para cezalarının artırılmış olduğu bir olgudur. Örneğin ölümle sonuçlanan bir olayda önceki yasada iki yıldan beş yıla kadar olan hapis cezası üç yıldan altı yıla çıkarılmıştır (TCK. m. 85/1).

Diğer yandan taksirle (kusurla) kişinin (hastanın) vücûduna acı verilmesi veya sağlığının bozulması durumunda ise üç aydan bir yıla kadar hapis cezası veya adli para cezası öngörülmüştür (TCK.m. 89/1); yasada öngörülen daha ağır durumlarda ise 89/1'deki cezaların yarısından bir katına kadar artırılması da söz konusudur (önceki yasada yedi günden 20 aya kadar değişen hapis cezalan öngörülmüştü). Ayrıca 89. maddede tanımlanan suçlara uyan eylem hakkında kovuşturma yakınmaya (şikayet) bağlıdır.

TAKSİR VE KASIT
Önceki ceza yasasında, taksirli suçlarla kusurun derecesi bir indirim nedeni (8/1 kadar) kabul ediliyordu. Ancak yasa koyucu TCK'nda bu indirim nedenine yer vermemiştir. Kusurun ağırlığı ya da yeğniliği ancak diğer nedenlerle birlikte "temel cezanın belirlenmesine" etkili olacaktır. Sanırım hekimlerimizi olumsuz düşüncelere sevk eden ağırlıklı neden bu olmalı. Ancak bilirkişi yazanaklarında yozlaştırılan bu ilkeye yer verilmemesi doğru olmuştur.

Bilinçli taksir, yeni bir kavram olmayıp önceki yasada da , 2003 yılında, yer almış ağırlaştırıcı bir nedendir. Buna göre "yasada öngörülen ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır (TCK. m 22/3) ve hapis cezaları para cezalarına çevrilemez.

TCK.m. 50/4)." Bilinçli taksirin hekimlerin ceza sorumluluğunda uygulanması hemen hemen olanaksızdır.

Çünkü taksir ile kast arasında bir konumda olan bilinçli taksirde, aşırı güven içinde tam bir aldırmazlık, umursamazlık söz konusudur. Oysa uzun süren bir eğitimin sonunda elde edilen beceri, bilgi ve etik değerler gözetildiğinde; bir hekimin, bilinçli taksir durumunda olabileceğini düşünemiyorum; yapılan işin doğasına aykırıdır. Hekimin taksirli eylemenin altında hastayı iyileştirme olgusu yattığı da göz önünde tutulduğunda bilinçli taksirin gündeme gelmesi ancak tıbbî etiğin de son derece ağır çiğnendiği kasta çok yaklaşan ender eylemlerde söz konusu olabilir. Bu kural daha çok trafik kazaları vd. için düşünülmüş ağırlaştırıcı bir neden olduğu da unutulmamalı.

HASTALARIN HOŞGÖRÜSÜ
Taksirli suçlarla ilgili cezalarda bir miktar artış ya da ağırlaştırma tedirginlik yaracak düzeyde değildir. Çünkü hekimlerin tıbbî el atma ve yardımlarında amaç ve saik zarar vermek değil hastanın yaşam ve hale rızaya (onam) dayanan bir eylem biçimidir. Diğer yandan ceza sorumluluğunu gerektirecek tıbbî eylemler örneğin trafik kazaları gibi büyük boyutlarda da değildir.

Bu nedenle; yargıç, hekimin taksirli eylemine uyan cezayı belirlerken ve birey-leştirirken bu gerçekleri ve kuskusuz kusur derecesini de gözetecektir: Sonuçta cezanın en alt düzeyde tutulması, takdiri indirim nedenlerinin (TCK.m. 62) uygulanması, hapis cezası yerine para cezası verilmesi ya da hapis cezasının zorunlu olduğu durumlarda para cezasına çevrilmesi doğal olarak gündeme gelecektir. Şimdiye kadar, çok az sayıda hekimin taksirli suçtan yargılanmasında verilen kararlar bu düşünce ve görüşümüzü doğrulamaktadır.

Tıp bilimi ne denli gelişirse gelişsin hekimlik insanın doğal yapısı ve tıp biliminin fizik ve matematik gibi temel bir bilim dalı olmaması nedeniyle riskli bir meslek dalıdır. Ancak ülkemizde tıp biliminin gelişme düzeyi, hekimlerimizin sorumluluk bilinci, hasta ve yakınlarının azımsanmayacak ölçüdeki hoşgörüsü nedeniyle hekimin ceza ve hukuk (tazminat) sorumluluğu örneğin Almanya ve ABD'de olduğu düzeyde gündeme gelmemektedir. Davalar giderek artma gösterse de çalışma alanının yüksek riskine oranda çok düşük düzeydedir. Bu gün orta düzeyde tıp eğitimi almış, özen gösteren ve insana saygı gibi etik değerlere sahip bir hekim kendisini riskli alanda koruyabilir.

SON SÖZ YARGIÇTA
Hekim, hangi konumda bulunursa bulunsun, aydınlatılmış onama dayalı bir sözleşme ilişkisine dayanarak görev yapmaktadır; bu nedenle hastasına karşı içten bağlılık ve özen gösterme borcu altındadır. Ancak güzelleştirme ameliyatları ayrık, sonucun elde edilmesinin rizikosu altında bulunmamaktadır. Bu nedenle hastalığın doğal sonuçlarından ya da uygulanan tedavinin kaçınılmaz yan etkilerinden (komplikasyon) meydana gelen istenmeyen durumlarda hekimin hukuk ve ceza sorumluluğu söz konusu değildir.

Hekimin sorgulanan eylemiyle, komplikasyon diye anılan sorumsuzluk alanı arasındaki sınırı, ilke olarak, yargıçlar değil yi- * ne dallarında uzman olmuş hekimler belirleyecektir. Çünkü bu durumlarda tıp biliminin belirlediği özel bilgilere gereksinim söz konusudur. Yargıya olguyla ilgili verilecek aydınlatıcı bilgiler doğal olarak ve çoğun aynı sonuca götürse de hukuk kavramı olan kusur ya da taksir olup olmadığı hakkında son sözü yargıç söyleyecektir.
Bilirkişi yazanaklarında (rapor) kusur olup olmadığı değerlendirmesinin yapılması açık yetki tecavüzüdür. Ayrıca eskisi gibi bilirkişi ya da ilgili kurumların kusuru yüzdeyle (%80-%20 8/2 /86) ve matematiksel olarak saptama alışkanlığına da yeni TCK'nda son verilmiştir. Yargıç kusurun ağır ya da yeğni olduğu saptanan olguları ve olayı genel yaşam deneyimi ve mantık kurallarıyla saptayacaktır.

Son olarak iki durumu daha değinmek isterim: Hekimlerin sigorta yaptırarak kendilerini bir ölçüde güvenceye almaları bir yeğleme sorunudur. Ancak sigortanın yalnız ve yalnız hastaya verilen maddi zararların bir kısmını karşılayacağı; "manevi tazminatlarla" ceza yargılaması sonunda verilen "para cezalarını" kapsamayacağı da bilinmelidir. Bu nedenle en iyi sigorta tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kuralarıyla hekimlik mesleğinin etik değerlerine uymada yüksek özen göstermek olduğu da bilinmelidir.

Ayrıca hekimin sorumluluk korkusuyla hastayaf yardımdan kaçınmasının da de taksirli suçu ve sorumluluğu gündeme getirebileceği de bilin-meljdir. Hukuk kaçınma biçimindeki eylemlerin de kusur oluşturacağını kabul etmektedir. Tıbbî yardımdan kaçınmanın tıp etiğini de aykırı bir eylem olacağı da unutulmamalı.

Çetin Aşçıoğlu* Yargıtay Onursal Üyesi -
cetina @mail.koc.net

(l)Bilinçli taksirle ilgili olarak " Trafik Kazalarından Doğan Ceza ve Hukuk Sorumluluklar" adlı yeni (2005) yapıtımıza bakılabilir
(2) Kusur ve derecelendirilmesiyle ilgili bilgiler için dipnot l de anılan yapıtımızdan yararlanılabilir.
(3)Hekimlerimizin yabancı sözcük kullanma alışkanlığı nedeniyle, kusur karşılığı olarak giderek malpractice (malpraktis) sözcüğünü kullanmaları Türkçe'mize bağışlanmayacak bir saygısızlık olduğunu düşünüyorum.