Telefonla polis arkadaşınızdan bir bilgi ricanız onun atılmasına sebep olabilir?

Olay
Davacı hakkında, ... Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı gereğince davacı hakkında elde edilen telefon tapelerinde; Ö.Y. isimli şahsın davacıya "benim GBT sorgulamasını yapar mısın? Herhangi bir şey var mı, sonucunu bana bildir sana zahmet kardeşim" şeklinde mesaj attığı, davacının aynı gün TEM büroda görevli polis memuru F.A.'yı telefonla arayarak "sana bir T.C. vereyim onun bi şeyine baksana sıkıntısı varmı yok mu baksana.. Bunu normal şeyden bakma ha sorgudan bakma" dediği ve telefon görüşmesi bittikten sonra F.A'nın aynı gün davacıya telefonda "abi baktım şimdi araması yok, beş altı suçtan asayiş kaydı var, taksirle yaralama, dolandırıcılık, uyuşturucu, kasten yaralama, açıktan hırsızlık" şeklinde bilgi verdikten sonra davacının Ö.Y.'ye aynı gün kısa mesaj ile "sıkıntı yok" şeklinde geri dönüş yaptığı, Ö.Y.'nin ise "herhangi bir aramam felan yok yani" şeklinde cevabı üzerine davacının aynı gün "yok" diyerek cevap verdiğinin tespit edilidiği.

Eylem tüm açıklığı ile ortay konulmamıştır.
Dava konusu işleme esas disiplin soruşturmasında ise; davacıya ceza verilmesine neden olan eylemle ilgili olarak davacının mesajlaştığı kişinin ifadesine başvurulmadığı, bir kişi dışında tanık ifadelerinin alınmadığı, sadece telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi ve denetlenmesi sırasında elde edilen mesaj ve konuşma içeriklerinin çözümü suretiyle oluşturulan tutanaklara dayanıldığı, kaldı ki ceza yargılamasında alınan tanık ifadelerinin davacının savunmasıyla örtüştüğü görülmektedir.
Bu durumda, davacıya isnat edilen fiilin, davacı aleyhine tek başına delil olarak kullanılamayacak olan tapeler dışında, her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut başka delillerle kanıtlanamadığı dikkate alındığında, verilen meslekten çıkarma cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldı.

T.C.
DANIŞTAY
İKİNCİ DAİRE
Esas No: 2022/2816
Karar No: 2023/3404

İSTEMİN KONUSU:
. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin. günlü, E:..., K:... sayılı kararının, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem:
Dava; polis memuru olarak görev yapan davacının, 7068 sayılı Kanun'un 8/6-ç maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun . günlü, . sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:
... İdare Mahkemesince verilen . günlü, E:. K:. sayılı karar ile; . Cumhuriyet Başsavcılığının . sayılı soruşturması kapsamında, ... Sulh Ceza Mahkemesi tarafından iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı gereğince davacı hakkında elde edilen konuşma kayıtlarında davacı hakkında isnat edilen davacının yetkisini veya nüfuzunu kendisine ve başkalarına çıkar sağlamak amacıyla ya da kin ve dostluk gibi nedenlerle kötüye kullanmak fiilinin sübuta erdiği, sübut bulan bu eylemi nedeniyle 7068 sayılı Kanun'un 8/6-ç maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:
. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin . günlü, E:., K:. sayılı kararında; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuk ve usule uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:
Davacı tarafından; meslekten çıkarma cezasını verme yetkisinin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kuruluna değil, Diyarbakır İl Polis Disiplin Kuruluna ait olduğu, disiplin soruşturmasının altı aylık zamanaşımı süresi içinde başlatılmadığı gibi iki yıllık zamanaşımı süresinde de sonuçlandırılmadığı, davacı hakkında ceza soruşturmasında elde edilen dinleme kayıtlarının disiplin soruşturmasında kullanılmasının mevzuata ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu, Yüksek Disiplin Kurulunun kendisine tanınan takdir hakkını objektif, gerekçeli ve ölçülü kullanmadığı, hakkındaki ceza davasında beraat etmesine rağmen masumiyet karinesine aykırı şekilde istinaf talebinin reddedildiği, istinaf kararında hukuka aykırılık iddialarının tartışılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK H KİMİ : .
DÜŞÜNCESİ: Davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
. İl Emniyet Müdürlüğü bünyesinde polis memuru olarak görev yapan davacı hakkında; Diyarbakır ili, Hazro ilçesinde görev yaptığı döneme ilişkin olarak, davacı ve diğer şüpheliler hakkında rüşvet almak ve vermek suçundan başlatılan Hazro Cumhuriyet Başsavcılığının . sayılı soruşturması kapsamında iletişimin dinlenilmesine karar verilmiş ve soruşturma sonucunda şüpheliler hakkında rüşvet suçundan kovuşturmaya gerek olmadığına karar verilmiştir. Ancak, iletişimin dinlenilmesi sırasında tespit edilen bazı eylemlerin davacı açısından "görevi kötüye kullanma" suçuna vücut verebileceğinin tespit edilmesi üzerine hem ceza soruşturması hem de disiplin soruşturması başlatılmıştır.

Yürütülen disiplin soruşturması sonucunda düzenlenen soruşturma raporunda özetle; davacı hakkında, ... Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı gereğince davacı hakkında elde edilen telefon tapelerinde; Ö.Y. isimli şahsın davacıya "benim GBT sorgulamasını yapar mısın? Herhangi bir şey var mı, sonucunu bana bildir sana zahmet kardeşim" şeklinde mesaj attığı, davacının aynı gün TEM büroda görevli polis memuru F.A.'yı telefonla arayarak "sana bir T.C. vereyim onun bi şeyine baksana sıkıntısı varmı yok mu baksana.. Bunu normal şeyden bakma ha sorgudan bakma" dediği ve telefon görüşmesi bittikten sonra F.A'nın aynı gün davacıya telefonda "abi baktım şimdi araması yok, beş altı suçtan asayiş kaydı var, taksirle yaralama, dolandırıcılık, uyuşturucu, kasten yaralama, açıktan hırsızlık" şeklinde bilgi verdikten sonra davacının Ö.Y.'ye aynı gün kısa mesaj ile "sıkıntı yok" şeklinde geri dönüş yaptığı, Ö.Y.'nin ise "herhangi bir aramam felan yok yani" şeklinde cevabı üzerine davacının aynı gün "yok" diyerek cevap verdiğinin tespit edilidiği, Genel Bilgi Toplama (GBT) faaliyetinin; kolluk birimlerinin, hakkında arama kararı bulunan kişilerin kayıtlarının tutularak yakalanmasını sağlamak amacıyla yürütülen sistem olduğu, bu sebeple bu verilerin kanuni kıstaslar haricinde kullanılmaması gerektiği halde Ö.Y. isimli şahsa bu bilgilerin davacı tarafından iletildiğinin tape kayıtlarından anlaşıldığı, davacının bu eylemiyle yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla ya da kin ve dostluk gibi nedenlerle kötüye kullandığı kanaatine varıldığı belirtilerek "meslekten çıkarma" cezası verilmesi teklif edilmiştir.
Konuyu değerlendiren Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunca alınan davaya konu 04/02/2020 günlü, 2020/57 sayılı karar ile soruşturma raporunda getirilen teklif doğrultusunda davacının "Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla ya da kin ve dostluk gibi nedenlerle kötüye kullanmak" fiilinin sübuta erdiği gerekçesiyle 7068 sayılı Kanun'un 8/6-ç maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın "Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar" başlıklı 38. maddesinin 6. fıkrasında, "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmüne yer verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin 2. fıkrasında, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.
" kuralı düzenlenmiştir.
08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Disiplin cezası verilecek fiiller" başlıklı 8. maddesinin, meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiillerin sayıldığı 6. fıkrasının (ç) bendinde, "Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla ya da kin ve dostluk gibi nedenlerle kötüye kullanmak" düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararında; "Anayasa'nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir." hükümlerine yer verilerek, Anayasa'nın 38. maddesinde belirtilen ilkelerin disiplin hukuku açısından da geçerli olduğu kabul edilmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 138. maddesinin 2. fıkrasında yapılan atıfla tesadüfi delillerin aynı maddenin 6. fıkrasında sayılan katalog suçlarla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, hukuka uygun bir kararla ve hukuka uygun bir şekilde uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında ortaya çıkan ve soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan herhangi bir suç şüphesi oluşturan bulgunun tesadüfi delil niteliği taşıyabilmesi için anılan fıkrada sayılan katalog suçlardan biri üzerinde şüphe oluşturması gerekir. Katalog dışı bir suça ilişkin bulgular tesadüfi delil niteliği taşıyamayacağından, bu durumda elde edilen delil, kanuna aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğindedir ve değerlendirme yasağına tabidir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun E:2013/483, K:2013/599 sayılı kararında; "Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla anayasa koyucu, delillerin serbestliği ilkesine; "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları," hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi delil elde etme yasaklarına, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin Ceza Muhakemesi Kanununun 135/6. maddesinde sayılan katalog suçlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir." ifadeleriyle aynı ilkelere yer verilmiştir.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun E:2016/5-1440, K:2019/719 sayılı kararında; "...rüşvet suçu ile ilgili olmak üzere katalog suçlardan soruşturma yapılırken soruşturma kapsamında hakim kararına dayalı elde edilen tesadüfi delillerin usul ve kanuna uygun olarak elde edildikleri, ancak bu delillerin katalog suçlar arasında sayılmayan görevi kötüye kullanma suçunun ispatında ve bu suçtan kurulan hükmün dayanağı olarak kullanılmasının yasal olarak kabul edilemeyeceği, CMK'nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde de kullanma yasağının söz konusu olacağı, bu anlamda kamu davasının katalog suçlardan birinden açılmış olup olmaması veya dönüştürmenin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yapılması arasında herhangi bir fark bulunmadığı, aksi düşüncenin kabulünün, kanunda yer alan katalog kısıtlamasını dolanmak niyetiyle katalog suç görüntüsü altında tedbire başlanıp deliller elde edildikten sonra bu delillerin katalog dışı bir suç için kullanılması sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; her iki iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen delillerin hukuka aykırı nitelikte olduğu ve CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir." yolunda hüküm kurulmuştur.
Yukarıda yer verilen kanun hükümleri ve yargı kararlarının birlikte değerlendirilmesinden, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen ses kayıtlarının, bu soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve katalog suç niteliği taşımayan suçlar hakkında yürütülecek disiplin soruşturmasında delil olarak kullanılamayacağı ve sadece bu kayıtlara dayanılarak disiplin cezası verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Bununla birlikte, bu kayıtlara dayalı olarak disiplin soruşturması başlatılmasında ve açılan soruşturma genişletilmek suretiyle elde edilen tanık ifadeleri gibi bilgi ve belgelere dayalı olarak disiplin cezası verilmesinde hukuki bir engel de bulunmamaktadır.
Kamu görevlilerinin disiplin cezasıyla cezalandırılabilmeleri için; disipline aykırı eylem veya işlemlerinin sübut bulup bulmadığının usulüne uygun olarak yapılacak soruşturma ile ortaya konulması, soruşturma aşamasında kamu görevlisinin lehinde ve aleyhinde olan her türlü bilgi ve belgenin toplanması, bilahare disipline aykırı davranış olarak tespit edilen eylemin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanarak bu eyleme uygun olan disiplin cezası maddesinin tayini ve uygulanması gerekmektedir.
Dava konusu işleme esas soruşturma raporu ile dava dosyasındaki diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde; Hazro Cumhuriyet Başsavcılığının... sayılı soruşturması kapsamında davacı ve diğer şüpheliler hakkında "rüşvet almak ve vermek suçuna" ilişkin yapılan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı sonucunda tespit edilen mesaj ve konuşma içeriklerinin değerlendirilmesi neticesinde yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla ya da kin ve dostluk gibi nedenlerle kötüye kullanmak eylemi nedeniyle davacının meslekten çıkarma cezasıyla tecziyesine karar verildiği görülmektedir.
Davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına dayanak gösterilen fiilleri nedeniyle "görevi kötüye kullanma" suçundan dolayı yargılandığı davada, . Asliye Ceza Mahkemesinin. günlü, E:., K:. sayılı kararıyla; ...her ne kadar sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması amacıyla kamu davası açılmış ise de atılı suça dayanak teşkil edebilecek tek somut delilin sanık hakkında rüşvet suçundan yürütülen soruşturma kapsamında alınan iletişimin tespiti kararı sırasında elde edilen kayıtlar olduğu, dinlenen tanık beyanlarının ise sanığın savunmasını destekler nitelikte olduğu, bu itibarla dosya içerisinde sanığın atılı suçu işlediğine dair hukuka uygun olarak alınmış, her türlü şüpheyi bertaraf edecek somut bir delilin bulunmadığı" gerekçesiyle beraatına karar verilmiş ve bu karar 03/05/2021 tarihinde kesinleşmiştir.
Dava konusu işleme esas disiplin soruşturmasında ise; davacıya ceza verilmesine neden olan eylemle ilgili olarak davacının mesajlaştığı kişinin ifadesine başvurulmadığı, bir kişi dışında tanık ifadelerinin alınmadığı, sadece telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi ve denetlenmesi sırasında elde edilen mesaj ve konuşma içeriklerinin çözümü suretiyle oluşturulan tutanaklara dayanıldığı, kaldı ki ceza yargılamasında alınan tanık ifadelerinin davacının savunmasıyla örtüştüğü görülmektedir.
Bu durumda, davacıya isnat edilen fiilin, davacı aleyhine tek başına delil olarak kullanılamayacak olan tapeler dışında, her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut başka delillerle kanıtlanamadığı dikkate alındığında, verilen meslekten çıkarma cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddine ilişkin mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolunda. Bölge İdare Mahkemesi... Dava Dairesince verilen temyize konu kararda yasal isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE;
2. . Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin . günlü, E:., K:. sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, kararı veren . Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13/06/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.