T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-309/ / /2007
Konu : …………………………….
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi : 22/03/2007 tarihli ve 11847 sayılı yazınız.
İlgi yazınızda, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılan ……………e ilgili olarak, Konya 3.Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08/11/2004 tarihli ve E.2004/203-243 sayılı karar üzerine ne gibi bir işlem yapılacağı konusunda Müşavirliğimizin görüşünün bildirilmesi istenmektedir.
İlgi yazıda, kesinleşip kesinleşmediği hakkında bilgi verilmeyen söz konusu Mahkeme kararı incelendiğinde de görüleceği üzere, kararda adı geçen hakkında “ilaçların sanığa ait olduğuna dair delil bulunmadığından” ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınca takipsizlik kararı verildiği belirtilerek, sadece mülga Türk Ceza Kanunun 36. ve mülga Ceza Muhakemeleri Kanununun 392/1.maddeleri uyarınca yasak haplara ve bu hapların taşınmasında ve muhafazasında kullanılan eldiven ve naylon parçalarının müsaderesine karar verilmiştir.
Bu durumda, ilgi yazı ekinde gönderilen belgelere göre, adı geçen hakkında kesinleşmiş herhangi bir mahkûmiyet kararı söz konusu olmadığından,657 sayılı Yasa’nın 48.maddesine göre bir değerlendirme yapmaya da gerek bulunmamaktadır.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-406/ / /2007
Konu : İntibak
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 09/04/2007 tarihli ve 14376 sayılı yazınız,
I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinin incelenmesinden; Silopi Vatan İlköğretim Okulu Hizmetlisi olarak görev yapmakta iken, …… Tapu Sicil Müdürlüğüne ataması yapılan ………………, Milli Eğitim Teşkilatına 1993 yılında sınav sonucu ortaokul mezunu olarak atandığı, ancak mezun olduğu Şırnak Lisesinden almış olduğu diplomasını Silopi İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne verip intibakının yapılmasını talep ettiğinde, işe girdiği tarihte Lise mezunu olduğu halde Ortaokul mezunu olduğunu beyan ettiğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/C-d maddesi uyarınca disiplin yönünden 1/30 oranında aylıktan kesme ile idari yönden müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesi verilmemesi gerektiği yönünde tecziye edildiği, bu nedenle 27/06/2004 tarihinden beri 10. derecenin 2. kademesi üzerinden maaş aldığı ve bu güne kadar terfi edemediği, ancak 04/07/2006 tarihli ve 26218 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22/06/2006 tarihli ve 5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun ile Devlet Personel Başkanlığınca yayımlanan 2006/1 sayılı Genelgeye göre disiplin cezaları affedildiğinden, kendisine idari ve disiplin yönünden verilen cezaların af kapsamında değerlendirilerek intibakının yapılmasını talep ettiği belirtilerek, adı geçenin intibakının yeni tahsil durumu olan Lise mezuniyetine göre yapılıp yapılmayacağı hususunda Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla, takdir 3045 sayılı Yasa’nın 20/b maddesine göre Başkanlığınıza ait olmak üzere gerekli inceleme yapılmıştır.
II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgeye göre yapılan inceleme ve neticesi: 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümlerine göre hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğu belirtilmiş olmakla birlikte konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirilmediği gözlenmiştir.
III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “Ortak Hükümler” bölümünün (A) fıkrasında, sınıfların öğrenim durumlarına göre giriş ve yükselebilecek derece ve kademeleri gösterilmiş olup, Ortaokulu bitirenler 14 derecenin 2. kademesinden, Liseyi bitirenler 13. derecenin 3. kademesinden memuriyete girmektedirler. 36. maddenin (A) fıkrasının 1 ila 12. bentlerinde ise, memuriyete giriş derece ve kademelerine yapılacak ilavelere yani intibaka ilişkin düzenlemelerine yer verilmiştir.
12 nolu bendin (d) alt bendinde ise, “Memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak (87 nci maddeye tabi kurumlarda çalışanlar dahil) üst öğrenimi bitirenler, aynı üst öğrenimi tahsile ara vermeden başlayan ve normal süresi içinde bitirdikten sonra memuriyete giren emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydıyla, bitirdikleri üst öğrenimin giriş derece ve kademesine memuriyette geçirdikleri başarılı hizmet sürelerinin tamamı her yıl birkademe, her üç yıl bir derece hesabıyla ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademeye yükseltilirler.”düzenlemesi bulunmaktadır. Bu alt bentte, memuriyette iken ya da memuriyetten ayrılarak üst öğrenimi bitirenlerin intibakının ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır.
5525 Sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1. maddesi, “Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme cezaları ve 69 uncu maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedilmiştir.
23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenen ve af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin soruşturma ve kovuşturması yapılmaz; devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır; kesinleşmiş olan disiplin cezaları uygulanmaz.
Disiplin cezaları affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır.
Disiplin cezalarının affı ilgililere geçmiş süreler için özlük hakları ve parasal yönden herhangi bir talep hakkı vermez.” hükmündedir.
4455 Sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1. maddesi ise, “23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenmiş, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle kurumla sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin (e) ve (f) bentlerine ve 69 uncu maddesinin bir ila dördüncü fıkralarına göre verilmiş yer değiştirme veya meslekten çıkarma, mülga 2556 sayılı Hakimler Kanununun 92 nci maddesinin bir, iki, dört ve altıncı fıkralarına göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında verilmiş disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedilmiştir.
Ancak bu af, ilgililere geçmiş süreler için parasal yönden herhangi bir talep hakkı vermez.
23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen ve af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin soruşturma ve kovuşturması
yapılmaz; devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır; kesinleşmiş olan disiplin cezaları infaz edilmez.
Disiplin cezaları affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır.” hükmünü taşımaktadır.
Diğer taraftan, 657 sayılı Kanunun 125. maddesinde Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma şeklinde sayılmış ve her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller belirtilmiştir.
Aynı Kanunun 127. maddesinin son fıkrasında ise, “Disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren nihayet iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar.” düzenlemesi yer almaktadır
IV-Değerlendirme: Soru konusu edilen olayda, ………….. hakkında Şırnak Milli Eğitim Müdürlüğü İlköğretim Müfettişi Naci Güzel tarafından düzenlenen 10/10/2005 tarihli ve 22 sayılı raporda, Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 1998/86 sayılı Genelgesinin 4. paragrafında yer alan “ öğrenim durumları bakımından gerçek dışı beyanda bulunarak sınava giren ve atanmalarını sağlayanlar hakkında ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması yapılabileceği, adaylık süresi içinde bu durumlarının ortaya çıkması halinde adaylık görevlerinin sona erdirilebileceği, belli bir süre görev yaptıktan sonra bu gibiler hakkında yasal işleme geçilmesinin idarenin istikrar ilkesi ile bağdaşmadığı şeklindeki kanaatlere katılınmadığı, gerçek dışı beyanlarla düşük dereceli kadrolara atananlara, müktesebine uygun kadro verilmesinde yasal zorunluluk olmadığı, idareyi hataya düşürerek Devlet memurluğuna atanmasını sağlayanlar hakkında adaylık ve memurluk dönemlerinde yasal işlem yapılması gerektiği ve kendilerine mükteseplerine uygun kadro tahsisinin zorunlu olmadığı ifade edilmiştir.” şeklindeki açıklamalara dayanarak, adı geçen hakkında disiplin yönünden 657 sayılı Kanunun 125/C-d maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile tecziyesi, idari yönden ise, müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesinin verilmemesi şeklinde önerilerde bulunulduğu ve adı geçenin 27/06/2004 tarihinden bu yana terfi ettirilmediği görülmektedir.
Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları 657 sayılı Kanunun 125. maddesinde uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma şeklinde sayılmış olup, 10/10/2005 tarihli ve 22 sayılı raporda yer alan müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesinin verilmemesi şeklinde öneri, bir disiplin cezası olmadığı gibi, disiplin cezasının sonucundan kaynaklanan bir uygulama da değildir. Bu nedenle, her ne kadar ………………., 22/03/2007 tarihli dilekçesinde disiplin cezalarının affına dair 5525 sayılı Kanuna dayanarak intibak talebinde bulunmuş ise de, adı geçenin intibak talebinin 5525 sayılı Kanunla bir ilgisi bulunmamaktadır.
657 sayılı Kanunun 36/A-12-d maddesinde, memuriyette iken ya da memuriyetten ayrılarak üst öğrenimi bitirenlerin intibakının ne şekilde yapılacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmiş olmakla birlikte, memuriyete girerken, bitirdiği üst öğrenim hakkında gerçeğe aykırı beyanda bulunarak, bir önceki öğrenim durumuna göre düşük dereceli kadrolara atananların, sonradan bu üst öğrenimlerine dayalı intibak yaptırabileceklerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu nedenle, ……………………. hakkında Şırnak Milli Eğitim Müdürlüğü İlköğretim Müfettişi Naci Güzel tarafından düzenlenen 10/10/2005 tarihli ve 22 sayılı rapordaki müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesinin verilmemesi şeklinde öneri yerinde olup, adı geçeninin Lise mezunu gibi memuriyete giriş derece ve kademesinin düzeltilerek intibakın yapılması yönündeki talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Ancak, adı geçenin Lise mezunu olarak intibakının yapılmaması, 657 sayılı Kanunun 64 ve 68. maddelerinde sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde, ortaokul mezunu olarak kademe ve derece ilerlemesinden yararlanmasına engel teşkil etmemektedir.
Diğer taraftan, söz konusu raporda ………………….. hakkında 1993 yılında memuriyete girerken öğrenim durumu hakkında gerçeğe aykırı beyanda bulunduğundan bahisle, 657 sayılı Kanunun 125/C-d maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile tecziyesi önerisinde bulunulmuş ise de, adı geçen bu eylemi memuriyete girmeden önce işlediğine göre, 657 sayılı Kanunda memurların eylemleri için öngörülen disiplin cezalarının, henüz memur değilken işlenen bir eylem hakkında uygulanması mümkün olmadığı gibi, aynı Kanunun 127. maddesinin son fıkrası gereğince 1993 yılındaki bir eylem için 2005 yılında disiplin cezası verilmesinin zamanaşımı nedeniyle de mümkün olmadığı izahtan varestedir. Kaldı ki, söz konusu eylem 4455 sayılı Kanun gereğince de af kapsamında kalmaktadır.
V-Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri doğrultusunda, adı geçenin Lise mezunu gibi memuriyete giriş derece ve kademesinin düzeltilerek intibakın yapılması yönündeki talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I.Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-603/ / /2007
Konu :
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 25/05/2007 tarihli ve 19392 sayılı yazınız.
İlgi yazınız ve ekleri incelendi.
I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:Mersin İli Aydıncık ilçesi Tapu Sicil Müdürü ………………………. Aydıncık Kaymakamlığının 08/08/2006 tarih ve 482 sayılı yazısı gereğince rüşvet almak suçundan dolayı görevinden uzaklaştırıldığı, Genel Müdürlük Makamının 10/08/2006 tarih ve 104 karar no'lu Oluru ile de görevinden uzaklaştırılmasının kabulüne karar verildiği, adı geçenin 17/05/2007 tarihli dilekçesi ile Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşmemiş olan 12/04/2007 tarih ve 2006/288 dosya nolu kararı gereğince görevine iade talebinde bulunduğu, konunun incelenerek adı geçenin bu haliyle göreve iade edilip edilemeyeceğinin ve kararın bu şekli ile kesinleşmesi halinde ne şekilde uygulanabileceği hakkında Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmış olmakla gerekli inceleme yapılmıştır.
II. Başkanlığınızın 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazınızda kararın kesinleşme tarihinden 5 ay sonra adı geçenin göreve iade edilebileceği yönünde Başkanlığınız görüşlerine yer verilmiştir.
III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı karaları: 657 sayılı Kanunun “Ceza kovuşturması sırasında görevden uzaklaştırma” başlıklı 140. maddesi, “Haklarında mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan devlet memurları da 138. maddedeki yetkililer tarafından görevlerinden uzaklaştırılabilirler.”
“Tedbirlerin kaldırılması” başlıklı 142/1. maddesi, “Soruşturma sonunda disiplin yüzünden memurluktan çıkarma veya cezai işlem uygulanmasına lüzum kalmayan Devlet memurları için alınmış olan görevden uzaklaştırma tedbiri, 138. maddedeki yetkililerce “derhal kaldırılır.
Aynı kanunun “Memurun tekrar göreve başlatılması zorunlu haller” başlıklı 143. maddesi ise, “Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce:
a) Haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenler;
b) Yargılamanın men'ine veya beraatına karar verilenler;
c) Hükümden evvel hakkındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanlar;
d) Görevlerine ve memurluklarına ilişkin olsun olmasın memurluğa engel olmayacak bir ceza ile yükümlü olup cezası ertelenenler;
Bu kararın kesinleşmesi üzerine haklarındaki uzaklaştırma tedbiri kaldırılır”
Yine aynı kanunun “Görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasında amirin takdiri”
başlıklı 144. maddesinde de “140. ve 142. maddelerle 143. maddenin a, b, c fıkralarında yazılı olanlar hakkındaki görevden uzaklaştırma tedbiri, Devlet memurunun soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerini devama engel olmadığı hallerde her zaman kaldırılabilir.”
Hükmüne amirdir.
IV. Değerlendirme: Soru konusu edilen olayda;
1-Mersin İli Aydıncık İlçesi Tapu Sicil Müdürü …………………………….. hakkında, Aydıncık Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından “rüşvet” suçundan soruşturma başlatılması nedeniyle Aydıncık Kaymakamlığı tarafından soruşturmanın selameti açısından görevi başında bulunması sakıncalı görüldüğünden adı geçenin 657 sayılı D.M.K.nun 137, 138 ve 140 maddeleri uyarınca 08/08/2006 tarihinde görevinden uzaklaştırma kararı verilmiş ve Makamın 10/08/2006 tarihli ve 104 sayılı Olurları ile adı geçen görevden uzaklaştırılmıştır.
2-Silifke Ağır Ceza Mahkemesine irtikap suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucu 12/04/2007 tarih ve E. 2006/288 sayılı kararı ile TCK 257, 62 maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen cezanın TCK.nun 51 maddesi uyarınca takdiren ertelenmesine, sanığın TCK.nun 53/1. maddesinde sayılan kamu görevlilerinden olduğu ve bu suretle TCK.nun 53/1 maddesinde sayılan görevini kötüye kullanmak suretiyle işlediği suç dolayısıyla hapis cezasına mahkum edildiğinden TCK.nun 53/5 maddesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere suçun işleniş biçimi de dikkate alınarak takdiren hükmolunan cezanın ½ si olan 5 ay süre ile kamu görevini üstlenmesinden yasaklanmasına karar verilmiştir.
Ayrıca kararda; denetim süresinin 1 yıl olarak belirlenmesine, denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine, denetim süresini iyi halli olarak geçirmesi halinde sanığın cezasının 5237 sayılı TCK'nun 51/8 maddesi uyarınca infaz edilmiş sayılmasına hükmedilmiştir.
Bu durumda hakkında verilen 10 aylık hapis cezasının infazından sonra işlemek üzere 5 ay süre ile kamu görevini üstlenmesinden yasaklanmasına karar verilen adı geçenin cezası ancak denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde mahkemesince cezanın infazına karar verilmesi ve bu kararın uygulanmasından sonra uygulanabilecektir.
657 sayılı Kanunun 137. maddesinde “Görevden Uzaklaştırma” Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan bir ihtiyati tedbir olarak tarif edilmiştir. Davaların uzun sürmesi ve sadece iddiaya dayanarak (hakkında kesin mahkûmiyet hükmü bulunmaksızın), ilgili âmire
hiçbir takdir hakkı tanımaksızın mecburen görevden uzaklaştırma müeyyidesi tatbiki, hizmet gereklerine ve kamu yararına da aykırı görülmektedir. Zira, bu mecburî müeyyidenin tatbikine bağlı olarak, kamu görevlisi “işten el çektirme”ye uğramakta ve böylece hakkındaki hüküm kesinleşinceye kadar geçecek olan pek uzun süre zarfında hizmetinden faydalanılamamaktadır. Göreve iade olunduklarında da, görevden uzakta geçirdikleri süreye aid özlük haklarının bakıye 1/3’ü kendilerine ödenecek olduğundan, hiç çalışmayan personele ödemede bulunmak gibi bir durum doğmakta olup, bu da kamu kaynaklarının rasyonel kullanılması bakımından uygun bir tutum telâkki edilemez.
V. Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda aktarılan bilgiler ışığında hakkında 657 sayılı Kanunun 140. maddesi uyarınca görevden uzaklaştırma kararı verilen adı geçenin aynı kanunun 144. maddesi uyarınca görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasının Makamın takdirinde olduğu görüşü ile bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-604/ / /2007
Konu :
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi : 31/05/2007 tarih ve 19967 sayılı yazınız.
I-Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:
İlgi sayılı yazınızda Bingöl Kadastro Müdürlüğünde geçici işçi olarak çalışmakta iken, resmi belgenin suretinde sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/12 esas, 2004/153 sayılı kararı ile ve Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/89 esas, 2007/136 sayılı kararı ile mahkum olan ve bu nedenle 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi ile Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası ve Koop-İş Sendikası arasında akdedilen Toplu İş Sözleşmesinin 26. maddesi gereğince iş akdi 27/04/2004 tarihi itibarı ile fesh edilen …………………………. kıdem tazminatının ödenip ödenemeyeceği sorulmuştur.
II-Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:
Söz konusu Genelge hükümlerine göre Başkanlığınızca inceleme ve değerlendirme yapılmadığı tespit edilmiştir.
III. Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri:
4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi: “ Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I- Sağlık sebepleri:
a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.
b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.
(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.
II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.
c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.
e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
III- Zorlayıcı sebepler:
İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.
IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.
İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.
120. maddesi: 25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.
1. geçici maddesi : Diğer mevzuatta 1475 sayılı İş Kanununa yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır.
Bu Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının 1 inci ve 2 nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır.” Hükmündedir.
1475 sayılı kanunun yürürlükte bulunan kıdem tazminatına ilişkin 14. maddesi:
KIDEM TAZMİNATI
MADDE 14 - (Değişik: 2320 - 17.10.1980) (Değişik ilk fıkra: 2869 - 29.7.1983) Bu Kanun'a tabi işçilerin hizmet akitlerinin :
1. İşveren tarafından bu Kanun'un 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,
2. İşçi tarafından bu Kanun'un 16 ncı maddesi uyarınca,
3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,
4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malûllük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;
5. (Ek: 4447 - 25.8.1999) 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,
Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.
(Değişik fıkra: 2457-5.5.1981 İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşverenlerin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. Bu Kanunun neşrinden evvel itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesi ile sınırlıdır. 12.7.1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.
(Değişik fıkralar: 2320 - 17.10.1980) İşçinin birinci bendin 4 üncü fıkrası hükmünden faydalanabilmesi için aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz.
T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanunu'na veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanunu'na göre yaşlılık veya malûllük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye,bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir.
Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet aktinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz.
(Ancak, bu tazminatın T.C. Emekli Sandığı'na tabi olarak geçen hizmet süresine ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihinde T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamaz. ) (*)
(*) 14 üncü maddeyi değiştiren, 4 Temmuz 1975 tarih ve 1927 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (...) içine alınan bu fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 3 Kasım 1980 tarih ve 17149 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmış bulunan 12 Haziran 1980 tarihli E.1980-9, K.1980-40 sayılı kararı ile iptal edilmişse de, Madde, Milli Güvenlik Konseyince kabul edilen 17 Ekim 1980 tarih ve 2320 sayılı kanun ile değiştirilmekle, Anayasa Mahkemesi kararı hükümsüz kalmıştır.
Bu maddede geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kurumları kapsar.
Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez.
Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur.
Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.
(Değişik 11. fıkra: 2869 - 29.7.1983) (Değişik ibare: 4773 - 9.8.2002 / m.3 - Yürürlük m.13) "13 üncü maddesinde" sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26 ıncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akti ve kanundan doğan menfaatler de gözönünde tutulur. Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuatdan doğan diğer hakları saklıdır.
Bu maddede belirtilen kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebilir.
(Değişik 13. fıkra: 2762 - 10.12.1982) Ancak, toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanunu'na tabi en yüksek devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.
İşçinin ölümü halinde yukarıdaki hükümlere göre doğan tazminat tutarı, kanuni mirasçılarına ödenir.
Kıdem tazminatından doğan sorumluluğu işveren şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettiremez.
İşveren sorumluluğu altında ve sadece yaşlılık, emeklilik, malullük, ölüm ve toptan ödeme hallerine mahsus olmak kaydıyla Devlet veya kanunla kurulu kurumlarda veya % 50 hisseden fazlası devlete ait bir bankada veya bir kurumda işveren tarafından kıdem tazminatı ile ilgili bir fon tesis edilir.
Fon tesisi ile ilgili hususlar kanunla düzenlenir.
IV- Değerlendirme- Sonuç ve Görüş Özeti:
Yukarıdaki hükümlerin incelenmesi sonucu 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi işverenin iş akdini fesih sebeplerini düzenlemiş ve II. Bendinin ( f ) alt bendinde; işçinin işyerinde 7 günden fazla hapis ile cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi durumu sayılmıştır. Yine aynı Kanunun 120. maddesinde 1475 sayılı İş Kanununun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesinin yürürlükte olduğu belirtilmiştir. Ayrıca bu Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının 1 inci ve 2 nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır hükmü düzenlenmiştir.
1475 sayılı mülga İş Kanununun yürürlükte bulunan 14. maddesinin I. bendinde kıdem tazminatının ödenemeyeceği durumlardan biri olarak Kanunun 17. maddesinin II. numaralı alt bendinde gösterilen sebepler olduğu belirtilmiş, 17. maddeye yapılan atfın 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki amir hükmü gereğince 25. maddeye yapılmış atıf sayılacağı açıktır.
İlgili hakkında verilmiş olan mahkumiyet kararının incelenmesi sonucunda takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere ilgiliye kıdem tazminatı ödenemeyeceği düşünülmekte olup, mahalline talimat verilmesi hususunda,
Bilgilerini ve gereğini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-707/ …/07/2007
Konu : İkramiye.
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 03/07/2007 tarihli ve 23631 sayılı yazınız.
I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazınızdan, 30/01/2007 tarihli Bakanlık Makamı Olur ile görevden uzaklaştırılan Tapu Arşiv Dairesi Başkanı ………………………………Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarındaki ikramiyelerin 2/3’ünün ödenip ödenmeyeceğine ilişkin Müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.
II. Başkanlığınızın 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazınızda 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümleri uyarınca konuya ilişkin Başkanlığınız görüşlerine yer verilmediği gözlenmiştir.
III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararlarının değerlendirilmesi: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 141.maddesi aşağıdaki şekildedir:
“Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir. Bu gibiler bu Kanunun öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler. 143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte biri kendilerine ödenir ve görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir.”
İlgili ile yapılan Hizmet Sözleşmesinin 4.maddesi; “İlgiliye Tapu Arşiv Daire Başkanı olarak yapacağı hizmete karşılık sözleşme süresince her ay brüt…….. YTL ücret ödenir. Ödemeler her ay başında peşin olarak yapılır. Çalışılan günlerle orantılı olarak (hastalık ve senelik izin süreleri dahil) Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarında ödenmek üzere dört aylık ücret ikramiye olarak ödenir. Ayrıca Devlet Memurlarına ödenen aile, doğum, ölüm yardımları ödenekleri verilir.” şeklindedir.
………………………… 30/01/2007 tarihli Bakan Oluru ile 657 sayılı Kanun’un 137 ve 138.maddeleri uyarınca görevden uzaklaştırılmış olup, bu hal halen devam etmektedir. İlgili ile Bayındırlık ve İskan Bakanı arasında yapılan ve 2007 yılını kapsayan Hizmet Sözleşmesi de halen yürürlüktedir. Bu sözleşme feshedilmemiştir. İlgiliye her ay sözleşme ücretinin 2/3’si ödenmektedir.
657 sayılı Kanun’un 155.maddesinde, bu Kanun’un 36.maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, genel bütçe kanununda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonunda bulunacak miktarın, sınıfların derece ve kademelerindeki memurların aylık tutarlarını göstereceği hükme bağlanmıştır. 141.madde de ise görevden uzaklaştırılan memura aylığının 2/3’sinin ödeneceği hükme bağlanmıştır.
141.maddede geçen aylık ifadesi sözleşmenin yürürlükte olması nedeniyle sözleşmede belirtilen ücret olarak değerlendirilmiş ve sözleşme ücretinin 2/3’si ödenmeye devam edilmiştir. Bununla birlikte, halen yürürlükte olan ve ilgilinin aylık ücreti ona göre belirlenen sözleşmenin Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarında ikramiye ödenmesine ilişkin hükümleri uygulanmamış ve Ocak, Nisan ve Temmuz ikramiyeleri ödenmemiştir.
Bu uygulamanın nedeni, sözleşmenin 4.maddesinde yer alan ikramiyelerin çalışılan günlerle orantılı olarak ödeneceği hükmü olabilir. Ancak, burada şu iki hususu gözden kaçırmamak gerekir:
1) Sözleşme İdarece feshedilmemiştir ve halen yürürlüktedir. Aylık olarak yapılan 2/3 kesinti sözleşme hükümlerine göre belirlenen rakam üzerinden yapılmaktadır.
2) Sözleşme ilgilinin Tapu Arşiv Dairesi Başkanı olarak yapacağı hizmet karşılığında verilecek ücreti belirlemektedir. Yani, sözleşmede belirtilen ücret ilgilinin, sözleşmede belirtilen hizmeti sunması karşılığında ödenecektir. Aylık ücretin hizmet sunma şartına bağlandığı sözleşmede, ikramiyelerin de fiilen çalışılan günlerle orantılı verileceği öngörülmüştür. Bu bakımdan, aylık ücret ödenmesini öngören cümle ile ikramiye ödenmesini öngören cümle birbirleri ile paralellik göstermektedir.
Bu itibarla, sözleşmenin aylık ve ikramiye ödenmesiyle ilgili düzenlemesi arasında bir çelişki olmayıp, ilgiliye sözleşmeye dayalı olarak ödenecek ücrete, aylığı ve ikramiyeyi kapsayacak şekilde bir bütün olarak bakmak gereklidir. Aksi halde, yürürlükteki bir sözleşmenin bazı hükümlerinin uygulanıp, bazı hükümlerinin uygulanmaması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.
Sözleşmenin konusu hizmeti fiilen yapmayan ilgiliye, sözleşme ile belirlenen ücreti(2/3 kesinti ile) aylık olarak ödemek doğru ise, bu sürede aynı sözleşme ile hüküm altına alınan ikramiyeleri (2/3 kesinti ile) ödemek de doğrudur.
İlgili görevden uzaklaştırılmamış olsaydı, hak edeceği ücret aylık ve ikramiyeleri kapsayacaktı. Görevden uzaklaştırıldığı sürede, fiilen görevde iken alacağı ücretin 2/3’sinin ödenmesi gerekmektedir. 141.Madde düzenlemesinin amacı bu yöndedir.
Nitekim, Danıştay 5.Dairesi 27/12/1989 tarih, E.1988/2903, K.1989/2565 sayılı kararında, kanunun açık hükmüyle fiilen çalışma şartına bağlanan ikramiye alma hakkının davacının açıkta kaldığı dönemde de ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir(EK:1). Yine Danıştay 5.Dairesi 29/09/2004 tarih, E.2000/3316, K.2004/3372 sayılı kararında, görevden alınan davacının sözleşmeli çalıştığı dönemin sonuna kadar sözleşme ve ikramiye farklarının ödeneceğini belirtmiştir(EK:2).
Sayıştay Genel Kurulu da 12/12/1983 tarih, 4312/2 sayılı kararında; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı, mali sorumluluk zammı ve özel hizmet tazminatının ödenebilmesi için ilgili Bakanlar Kurulu Kararı’nda görevin fiilen yapılması şartı öngörüldüğü halde, görevden uzaklaştırılan memurlara bu süre söz konusu ödemelerin 2/3’sinin yapılması gerektiğine karar vermiştir(EK:3). Sayıştay kararını 657 sayılı Kanun’da aylığın esas itibariyle hizmetin karşılığı olduğu ilkesinin benimsendiği, ancak Kanunun 141.maddesinde görevden uzaklaştırılan, görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurların aylıkları, bu hallerin özellikleri dikkate alınıp istisnai bir şekilde düzenlenerek aylıkların 2/3’sinin ödenmesinin öngörüldüğü, ilgili Bakanlar Kurulu Kararı’nda zam ve tazminatların ödenmesinde ve bunlara hak kazanmada aylığa ilişkin hükümlerin uygulanacağının belirtildiği gerekçesine yer verilmiştir.
Kadro karşılığı sözleşmeli personel için sözleşme ile belirlenen ücretin de(aylık ve ikramiyeler dahil), bir kadroyu işgal edene ödenen ücret olması ve bu ücrete hak kazanılması yönüyle, aylığa ilişkin hükümlere tabi olduğu, ikramiyelerin Sayıştay kararında bahsedilen ve fiilen çalışma şartına bağlanan zam ve tazminatlardan bu yönüyle farkı bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Diğer taraftan, sözleşme halen geçerlidir. Geçerli bir sözleşmenin bazı hükümlerini uygulayıp, bazı hükümlerini uygulamamak doğru bir yaklaşım olarak değerlendirilemez.
Bu durumda, İdarece yapılacak işlemin, sözleşme gereği ödenecek ikramiyelerden 2/3 kesinti yapmak suretiyle ilgiliye ödenmesi olduğu düşünülmektedir. Aksi bir düşüncenin, konuya ilişkin özel bir düzenleme olan 141.maddenin konuluş amacına aykırı olacağı ve halen yürürlükte olan bir sözleşmenin bazı hükümlerinin uygulanıp, bazı hükümlerinin uygulanmaması sonucunu doğuracağı değerlendirilmektedir.
IV. Sonuç ve görüş özeti: Görevden uzaklaştırılmış, ancak 2007 yılını kapsayan Hizmet Sözleşmesi feshedilmemiş olan …………………………………….., sözleşmenin 4.maddesinde ödenmesi öngörülen ikramiyelerin 657 sayılı Kanun’un 141.maddesi uyarınca 2/3 kesinti yapılmak suretiyle ödenmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I.Hukuk Müşaviri
EKLER:
1) Danıştay 5.Dairesi’nin 27/12/1989 tarih,
E.1988/2903, K.1989/2565 sayılı kararı
2) Danıştay 5.Dairesi 29/09/2004 tarih,
E.2000/3316, K.2004/3372 sayılı kararı
3) Sayıştay Genel Kurulu’nun 12/12/1983 tarih,
4312/2 sayılı kararı
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-807/ / /2007
Konu : İbrahim TEMİZTÜRK
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi : a) 09/08/2007 tarihli ve 27654 sayılı yazınız,
b) 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge.
I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele : Başkanlığınızın ilgi (a) yazısında;
………………… Adana İli, Aladağ İlçesi Tapu Sicil Müdürlüğü emrinde V.H.K.İ. kadrosunda Müdür vekili olarak çalışmakta iken, Aladağ Sulh Ceza Mahkemesi’nin, 19/10/2006 tarih, 2006/72 D. İş sayılı Tutuklama Müzekkeresi gereğince, Aladağ Kaymakamlığı’nın 19/10/2006 tarih İD.KUR. 07/652 sayılı Olur’u ile görevinden uzaklaştırılmış olup, Genel Müdürlük Makamı’nın 26/10/2006 tarih 107 karar No’lu Olur’u ile de görevinden uzaklaştırılmasının kabulüne karar verildiği,
Bu kez Aladağ Asliye Ceza Mahkemesi’nin 14/06/2005 tarih (sehven 13/06/2005 yazılmıştır) 2005/9 Esas, 2005/44 Karar sayılı ve 04/06/2007 tarihinde kesinleşen kararı ile, adı geçenin altı ay hapis ve 445YTL Ağır Para Cezası ve üç ay süre ile memuriyetten men cezası ile cezalandırılmasına, ayrıca 2.520YTL Ağır Para Cezası ile cezalandırılmasına ve bu para cezalarının toplanması ile 2.965YTL Ağır Para Cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Adı geçenin üç ay süre ile memuriyetten men cezası alması ve kendisinin şu anda açıkta bulunması sebebiyle söz konusu kararın uygulanmasında tereddüde düşüldüğü,,
Konunun Müşavirliğimizce incelenerek bu kararın ne şekilde uygulanacağının Başkanlığınıza bildirilmesinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.
II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi :
Başkanlığınızca: Kararın kesinleşme tarihi olan, 04/06/2007 tarihinden itibaren adı geçenin memuriyetine son verilerek üç ay sonunda tekrar görevine iade edileceği yönünde görüş bildirilmiştir.
III- Konuyla ilgili Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları :
Bilindiği üzere, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (belli haklardan yoksun bırakılma başlıklı) 53. maddesi:
“MADDE 53 - (1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin Kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan,
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,
Yoksun bırakılır.
(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar. hükmündedir.
Diğer taraftan, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 21/09/1998 tarihli E: 1998/9047 K: 1998/9506 sayılı kararında,
“Davalının, Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 17/07/1995 tarih ve 1994/284, Esas, 1995/123 karar sayılı ilamı ile 2 ay 15 gün süre ile memuriyetten men cezası aldığı ve kararın infaz edildiği anlaşılmıştır. İnfazı yapılan memuriyetten men cezası, mahkumiyetin sonucuna bağlı feri cezadır. Söz konusu cezanın infazı durumunda kişinin belirtilen süre içerisinde memuriyetle ilişkisi kesilir. Başka anlatımla kişi geçici süre ile memur sıfatını kaybeder. Dolayısıyla da memuriyetle ilgili maaş alamayacağı gibi, sosyal hak ve yardımlardan da faydalanamaz.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre olayımızda BK.nun 62. maddesinin tüm yasal unsurları gerçekleşmiştir. Zira, mevcut olmayan bir borcun edasını kabul eden davalı taraf bunu iade ile yükümlü olduğunu bilmesi gerekir.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davanın kabulüne karar vermekten ibaret olmalıdır.
Mahkemece yukarıdaki maddi ve hukuki olguları dikkate almaksızın geçici süre memuriyet sıfatını kaybettiren fer'i ceza niteliğindeki memuriyetten men cezası ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 137. maddesinde açıkça tedbir niteliğinde olduğu belirtilen ve memuriyet sıfatını kaybettirmeksizin soruşturmanın sağlıklı yürütülebilmesi bakımından idari bir tasarruf olarak uygulanan görevden uzaklaştırma durumu birbirine karıştırılarak iddianın kanıtlanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Bu itibarla; yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 21.9.1998 gününde oybirliğiyle karar verildi. “ şeklinde karar vermiştir.
IV- Değerlendirme Ve Sonuç:
Yukarıda belirtilen madde metni ve Yargıtay kararı birlikte değerlendirildiğinde: adı geçene verilen memuriyetten men cezasının Kişinin kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin Kanuni sonucu olarak verilen fer'i ceza olduğu, Cezanın infazı durumunda belirtilen süre içerisinde memurun memuriyetiyle ilişkisi kesileceği, Bunun sonucu olarak kişi memuriyetiyle ilgili maaş alamayacağı gibi sosyal hak ve yardımlardan da faydalanamayacağı için, varsa bu süre içinde Kendisine ödenen maaşları da BK m. 62'ye göre iade ile mükellef olduğu, adı geçenin, verilen cezanın süresinin bitiminden itibaren, tekrar görevine iade edilmesi gerektiği
Adı geçene verilen üç ay memuriyetten men cezasının, aynı kararda verilen ağır para cezalarının tamamının infaz edildiği günden başlamasının gerektiği düşünülmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-1009/ / /2007
Konu : …………………………..
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi : 31/10/2007 tarihli ve 35174 sayılı yazınız.
I-Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:
İlgi sayılı yazınızda, , ilgilinin 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince T.C Ziraat Bankasında çalışmakta iken özelleştirme kapsamında İdaremize atamasının yapıldığı, bankadan getirdiği 995,71 YTL maaşla 04/06/2004 tarihinde göreve başladığı; Ankara 10. İdare Mahkemesine açtığı dava sonucu 13/10/2004 tarihli ve E. 2004/2082, K. 2004/1874 sayılı karar ile T.C Ziraat Bankasına geri döndüğü, maaşının banka tarafından 1.194.90 YTL’ ye çıkarıldığı, bu defa bankanın şahsı İFP statüsüne ayırması üzerine Çevre ve Orman Bakanlığına uzman olarak atandığı ve orada 27/09/2005 tarihinde göreve başladığı, Ankara 10. İdare Mahkemesinin kararı Danıştay 5. Dairesinin 21/02/2006 tarih ve E. 2005/815, K. 2006/640 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak Ankara 10. İdare Mahkemesinin davanın reddine karar verdiği, bunun üzerine Devlet Personel Başkanlığı’nın 23/03/2007 tarih ve 715–4997 sayılı yazısı gereği ilgilinin İdaremize tekrar atamasının yapıldığı, adı geçene ait Çevre ve Orman Bakanlığı ile TC. Ziraat Bankası tarafından düzenlenmiş iki adet maaş nakil bildirimi bulunduğu, her iki maaş nakil bildiriminde de farklı tutarlar belirtildiğinden hangisinin uygulanacağı konusunda tereddüde düşüldüğü, bu nedenle Müşavirliğimiz görüşü istenmiştir.
II-Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:
Söz konusu Genelge hükümlerine göre yapılan inceleme neticesinde, ilgilinin 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince T.C Ziraat Bankasında çalışmakta iken özelleştirme kapsamında İdaremize atamasının yapıldığı, bankadan getirdiği 995,71 YTL maaşla 04/06/2004 tarihinde göreve başladığı; Ankara 10. İdare Mahkemesine açtığı dava sonucu 13/10/2004 tarihli ve E. 2004/2082, K. 2004/1874 sayılı karar ile T.C Ziraat Bankasına geri döndüğü, maaşının banka tarafından 1.194.90 YTL’ ye çıkarıldığı, bu defa bankanın şahsı İFP statüsüne ayırması üzerine Çevre ve Orman Bakanlığına uzman olarak atandığı ve orada 27/09/2005 tarihinde göreve başladığı, Ankara 10. İdare Mahkemesinin kararı Danıştay 5. Dairesinin 21/02/2006 tarih ve E. 2005/815, K. 2006/640 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak Ankara 10. İdare Mahkemesinin davanın reddine karar verdiği, bunun üzerine Devlet Personel Başkanlığı’nın 23/03/2007 tarih ve 715–4997 sayılı yazısı gereği ilgilinin İdaremize tekrar atamasının yapıldığı, bunun neticesinde Başkanlığın görüş ve uygulamasının 4046 sayılı Kanunun 22. maddesine göre atandığı yerdeki maaşı ile geldiği kurumdaki maaşı arasındaki rakamın fark tazminatı olarak ödeneceği, tazminat sıfırlandıktan sonra ilgilinin maaşına artış yapılmaya başlanacağı belirtilmiştir.
III. Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 22. maddesi:
“Kuruluşlardaki Personelin Nakli
Madde 22- (Değişik: 5398 – 3.7.2005 / m.8) Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken İdare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz. İdare, özelleştirme programındaki kuruluşlarda nakil hakkı kapsamında yer alan kadro ve pozisyonlardan boş bulunanları iptal etmeye, kadro ve pozisyonların yerini, aynı kuruluş bünyesindeki şirketler veya işyerleri arasında değiştirmeye yetkilidir. Özelleştirme programındaki herhangi bir kuruluşun personeli, İdare tarafından özelleştirilecek kuruluşlarda görevlendirilebilir ve yetkilendirilebilirler.
Nakle tabi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. Bu personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır. Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır. Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur. Naklen atanan personel hakkında geçici 9 uncu madde hükümleri dikkate alınır.
Kuruluşun satılması veya devredilmesi halinde bu kuruluşta çalışan nakle tabi personelin ataması yukarıdaki hükümlere göre yapıldıktan sonra atama emri, ilgili personele atamayı yapan kurum veya kuruluş tarafından, istihdam fazlası personel için yapılacak atama emri ise kuruluşu tarafından 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Personelin işe başlama sürelerine ve işe başlamama halinde yapılacak işlemlere ilişkin olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 ve 63 üncü maddeleri hükümlerinin uygulanmasından atamayı yapan kamu kurum ve kuruluşu sorumludur. Kurum ve kuruluşlar atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu en geç onbeş gün içerisinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. Yeni kurumunda görevine başlayan personel istekleri halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilirler. Askerlik görevlerini yapmakta olanlar için yukarıdaki süreler terhislerini takip eden aybaşından itibaren başlar. Bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılacak nakil sebebiyle boşalan kadro ve pozisyonlar, boşaldıkları tarihten itibaren herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.
Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer mali haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz. Bu personelden nakil sürecinde emekli olanlara T.C. Emekli Sandığınca ödenen emekli ikramiyeleri, makam, görev ve temsil tazminatları ile ölüm yardımları, ödenmesini takiben iki ay içerisinde faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir. Nakil hakkına sahip olarak iş kanunlarına tabi çalışmakta iken özelleştirme uygulamaları nedeniyle istihdam fazlası personel olarak belirlenenlerden, kararın kendilerine tebliği tarihinden başlayarak on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini beyan edenlerin iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Kuruluşun özelleştirme uygulaması sonucu nihai devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin kararın Resmi Gazetede yayımından itibaren on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini çalıştığı kuruluşa yazılı olarak bildiren nakil hakkına sahip iş kanunlarına tabi personelin de iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere isimleri Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerden; nakil süreci içerisinde kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde iş sözleşmeleri sona erenlerin kıdem tazminatları da Özelleştirme Fonundan ödenir. İş kanunlarına tabi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.
Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tabi tutulan personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulur ve şahsa bağlı haktan yararlanılan süreler 5434 sayılı Kanunun ek 68 inci ve ek 73 üncü maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında (daha önce nakledilenler dahil) dikkate alınır. İlgililerin yeni kadrolarına atandıkları tarihten önce, eski kadroları için mevcut olan ve saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır. Ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş hiçbir mali ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilmez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemelerde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz. Bu personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyle almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere şahsa bağlı hak uygulaması ile fark tazminatı ödenmesine son verilir.” hükmündedir.
IV- Değerlendirme- Sonuç ve Görüş Özeti:
Dosyanın incelenmesinden, ilgilinin 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi gereğince T.C Ziraat Bankasında çalışmakta iken özelleştirme kapsamında İdaremize atamasının yapıldığı ve görevine başladığı; bu sırada Ankara 10. İdare Mahkemesine açtığı dava sonucunda 13/10/2004 tarih ve E.2004/2082, K.2004/1874 sayılı karar neticesinde T.C Ziraat Bankasına geri döndüğü, Banka tarafından şahsın İFP statüsüne ayrılması üzerine Çevre ve Orman Bakanlığına uzman olarak atandığı, anılan Mahkeme kararının Danıştay 5. Dairesinin 21/02/2006 tarih ve E. 2005/815, K. 2006/640 sayılı kararı ile bozulması neticesinde, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 23/01/2007 tarih ve E. 2007/8, K. 2007/89 sayılı kararı ile bozma kararına uyularak davanın reddine karar verildiği, karar gereğinin yerine getirilmesi neticesinde ilgilinin tekrar İdaremize atamasının yapıldığı anlaşılmıştır. Kararın temyiz yerince bozulması durumunda, dosya ilk derece yargı yerine geri gönderilir. İdari Yargılama Usulü Kanununun 49/3. maddesi uyarınca ilk derece yargı yeri bozma sınırları içinde dosyayı inceler ve yeniden karar verir. Bu karar bozma kararına uyma şeklinde olup Mahkeme bozma kararı doğrultusunda yeniden karar verebileceği gibi, Mahkeme bozma kararına uymayıp verilmiş olan kararında direnme kararı da verebilir. Olayımız da Mahkeme Danıştay’ın bozma kararına uyarak davanın reddine karar vermiştir. Davanın reddi kararı ile birlikte İdarenin tesis ettiği atama işleminin hukuki sonuçları aynen devam eder. Yani, davacının Bankadan İdaremize atandığı ilk işlem durumuna geri dönülmüş olmaktadır. Sonuç olarak Danıştay’ın bozma kararı ve bozma kararının neticesinde yerel Mahkemenin bozma kararına uyması ile davacının açtığı atamanın iptali davasının red edilmesi üzerine atama işlemi aynen geçerliliğini korumaktadır. Böylece davacının İdaremize atandığı ilk işlem neticesinde Bankanın bildirdiği maaş nakil ilmühaberine göre ödeme yapılması durumuna geri dönülmüş olmaktadır. Bu durumun neticesinde, takdiri Başkanlığınıza ait olmak üzere, davacıya yapılacak ödemeler konusunda 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunu’nun 22. maddesinin genel uygulamalar çerçevesinde aynen uygulanması gerektiği düşünülmektedir.
Bilgilerini ve gereğini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-1103/ / /2007
Konu : Görevde Yükselme Yönetmeliği
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi : 16/10/2007 tarih ve 34382 sayılı yazınız.
I-Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:
İlgi sayılı yazınızda 21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesinde : “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan askerlik hariç Devlet memuriyetinde on iki yıldan az hizmeti bulunanlar (Kadastro Müdürü, Tapu Sicil Müdürü, Kadastro Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Yardımcısı kadroları hariç) , aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilirler.” hükmünün bulunduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94. maddesi uyarınca şahsi isteği gereğince başka bir kurum veya Kurumumuzdan istifa ederek görevinden ayrılan ve tekrar yeniden atanma talebinde bulunanlar için söz konusu Yönetmelik hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı konusunda Müşavirliğimiz görüşü istenmiştir.
II-Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:
Söz konusu Genelge hükümlerine göre Başkanlığınızca inceleme ve değerlendirme yapılarak, söz konusu Yönetmelik hükmünün uygulanmaması gerektiğinin düşünüldüğü belirtilmiştir.
III. Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri:
21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesi : “ Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan askerlik hariç Devlet memuriyetinde on iki yıldan az hizmeti bulunanlar (Kadastro Müdürü, Tapu Sicil Müdürü, Kadastro Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Yardımcısı kadroları hariç) , aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilirler.” hükmündedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun konuya ilişkin ilgili hükümleri aşağıda belirtilmiştir:
“Çekilme
Madde 94 - Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir. (Ek hüküm: 1327 - 31.7.1970) Mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır.
Çekilmek isteyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir.
Olağanüstü mazeretle çekilenler, üstüne haber vermek şartıyla bir ay kaydına tabi değildirler.
Çekilen ve çekilmiş sayılanların yeniden atanmaları
Madde 97 - (Değişik: KHK/243 - 29.11.1984) Memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere;
A) 94 üncü maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden,
B) Bu Kanuna göre çekilmiş sayılanlar ile 94 üncü maddenin 2 nci fıkrasına uymadan görevlerinden ayrılanlar bir yıl geçmeden,
C) 95 inci maddede yazılı zorunluluklara uymayanlar 3 yıl geçmeden,
D) 96 ncı maddeye aykırı hareket edenler hiçbir surette, Devlet memurluğuna alınamazlar.”
IV- Değerlendirme- Sonuç ve Görüş Özeti:
Yukarıdaki hükümlerin incelenmesi sonucu, 21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesi, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmakta olup da İdaremizde mevcut aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilmeyi düzenlemektedir. Yani halen bir kamu kurum veya kuruluşunda memuriyetine devam edip de İdaremize naklen geçiş yapmak isteyenlere yönelik bir düzenlemedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94 ve devamı maddelerinde düzenlenen husus ise, memuriyetine şahsın kendi isteği ile son vermesi durumunda, talebi halinde yeniden memuriyete atanıp atanamayacağına ilişkin hususlardır.
Takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere, 21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesinde düzenlenen, “ Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan askerlik hariç Devlet memuriyetinde on iki yıldan az hizmeti bulunanlar (Kadastro Müdürü, Tapu Sicil Müdürü, Kadastro Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Yardımcısı kadroları hariç) , aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilirler.” hükmünün, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94. maddesi uyarınca şahsi isteği gereğince başka bir kurum veya Kurumumuzdan istifa ederek görevinden ayrılan ve tekrar yeniden atanma talebinde bulunanlar için uygulanamayacağı düşünülmektedir.
Bilgilerini ve gereğini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-206/ / /2007
Konu :
STRATEJİ GELİŞTİRME DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 05/03/2007 tarihli ve 842-01-61/424 sayılı yazıları.
I- Hakkında Hukuki Görüş Sorulan Mesele:
İlgi yazıda Fatma Çelik tarafından gönderilen 30/01/2007 tarihli dilekçe ile Çaykara Kadastro Müdürlüğünde çalışmakta iken doğum iznine ayrıldığı izin süresinin sezon sonuna tesadüf etmesi nedeniyle iş akdinin askıya alındığı, yeni dönemde ise işe başlatılmadığı, kendisine herhangi bir bildirimde de bulunulmadığı iddiaları ile kıdem tazminatı talebinde bulunulduğu söz konusu kişinin iddialarının Çaykara Kadastro Müdürlüğüne iletilerek bilgi istenildiği ve anılan Müdürlükten alınan bilgiler ışığında ise doğum iznine ayrılan Fatma Çelik’in izin sonrası işe başlamaması nedeniyle iş akdinin feshedildiğinin anlaşıldığı belirtilmekle birlikte konunu bir kere de Müşavirliğimizce incelenerek Müşavirliğimizin görüşünün bildirilmesi istenmiştir.
II- Görüş İsteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge Hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:
İlgi yazıda mevzuat hükümleri çerçevesinde Başkanlıkları nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen “hukuki” yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı, ne gibi bir tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı “hukuki” görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, anlaşılamamaktadır.
Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı Genelgede belirtilen usule ve esaslara uyulmadan görüş istenilmesine rağmen, bunun önemi ve sürüncemede kalmaması sebebiyle keyfiyet hukuki yönden incelenmiştir.
III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri
Gerek, ilgilisi tarafından kıdem tazminatı istenmesine ilişkin dönem 1475 sayılı İş Kanunun yürürlükte bulunduğu döneme tekabül ettiğinden ve gerekse 10/06/2003 tarihli ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 4857 sayılı İş Kanununun (yeni iş kanunu) 120 maddesi ile 25/08/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi hariç (Bilindiği üzere 14. madde kıdem tazminatı başlığı taşımakta ve kıdem tazminatı hususunu düzenlemektedir.) diğer maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı ifade edilmiş olduğundan başka bir ifade ile 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi halen yürürlükte bulunduğundan görüş istenmesine ilişkin olayın 1475 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca çözümleneceği düşünülmektedir.
Keza 4857 sayılı İş Kanunundan Geçici 1. maddesinde “Diğer mevzuatta 1475 sayılı İş Kanununa yapılan atıflar bu kanuna yapılmış sayılır.” Bu kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 ncü maddesinin birinci fıkrasının 1 nci ve 2 nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır hükmü ile aynı Kanunun Geçici 1. maddesinde 1475 sayılı Kanuna göre halen yürürlükte bulunan tüzük ve yönetmeliklerin bu Kanun hükümlerine aykırı olmayan hükümleri yeni yönetmelikler çıkarılıncaya kadar yürürlükte kalır”hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan Genel Müdürlüğümüzce vizeli Geçici işçi pozisyonlarında çalıştırılan elemanlar hakkında 10/12/1996 tarihli ve 1996/7 Genelge ve 10/03/1997 tarihli ve 13933 sayılı aynı genelgeye ek genelge çıkartılmıştır.
1996/7 sayılı Genelgenin 2. 8 – işten çıkma, çıkarılma, Tekrar işe alma başlıklı maddesinde “… önceki yıllar geçici olarak çalıştırılan işçilerin yeniden işe alınmasında, elden imza karşılığı veya adreslerine posta ile iadeli taahhütlü tebligat yapılarak tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde iş yerine başvurmaları istenecektir. Önceki yıllarda çalışan geçici işçi sayısının yeni işe alınacak işçi sayısından fazla olması durumunda kıdem, başarı ve yapılacak işin niteliği dikkate alınarak tebligat yapılacaktır. Önceki yıllar çalıştığı halde, bu maddeye göre yeniden işe çağrılmayan geçici işçinin kıdem tazminatını isteme hakkı doğacağından talebi Genel Müdürlüğe iletilecektir hükmü yer almaktadır.
1475 sayılı İş Kanunun Analık Halinde Çalıştırma Yasağı başlıklı 70 nci maddesi “Kadın işçilerin doğumdan önce 6 ve doğumdan sonra 6 hafta olmak üzere 12 haftalık süre için çalıştırılmaları yasaktır.
Ancak, bu süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse arttırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.
İsteği halinde kadın işçiye, doğumdan sonraki 6 haftadan sonra 6 aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre ücretli izin hakkının hesabında nazar alınmaz.” Hükmündedir.
Aynı Kanunun İşverenin Bildirimsiz Fesih Hakkı başlıklı 17’nci maddesinin I- Sağlık Sebepleri başlıklı bendi “a) işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeble doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi,
b) İşçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulduğunun anlaşılması,
(a) fıkrasında sayılan sebepler dışında işçinin kendi kusuruna yükletilmeyen hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için hizmet aktini bildirimsiz fesih hakkı: Hastalık işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 13 üncü maddedeki bildirim önellerini altı hafta aşmasından doğar. Doğum, gebelik hallerinde bu süre 70 nci maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin işine gidemediği süreler için ücret işlemez.” Hükmündedir.
Doktrine baktığımızda mevsimlik çalışan işçinin kıdemi hususunda Prof. Dr. Nuri Çelik İş Hukuk Dersleri kitabında mevsimlik işlerde mevsim sonunda işveren işçiye yeni mevsimde işe olmayacağını ihbar ettiği takdirde hizmet akdi mevsiminin bitimiyle son bulur. İşveren böyle bir ihbarda bulunmazsa yeni mevsime kadar hizmet akdi askıya alınmış olur ve yeni mevsim başladığında işçi işe alınmazsa hizmet akdi yeni mevsim başında işe alınmamasıyla, bu tarihte bozulmuş olur.
Mevsimlik işçi yeni mevsimin başında yapılan tebligata rağmen gelmemişse ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.
Yargıtay’a göre, mevsimlik işçiler için askı süresi kurul olarak birbirini takip eden iki mevsim arasındaki süre olmak gerekir.
Mevsimlik işlerde yapılan hizmet akitlerinin belirli süreliymiş gibi düzenlenmiş olması da bir önem taşımaz. Böyle bir çalışma düzeninde her mevsim sonu akitler son bulmayıp yeni çalışma sonuna kadar karşılıklı hak ve borçlar askıya alınır. Bu akitler ardı ardına zincirleme olarak yapıldığından belirsiz süreli hizmet akdine dönüşmüş sayılırlar.
İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için hizmet aktinin kanunda gösterilen fesih halleri (iş aktinin işveren tarafından İş Kanunun 17’ci maddesinin II’ci bendinde gösterilen nedenler dışında feshi veya işçi için iş aktinin İş Kanunun 16’ncı maddesine göre sona erdirilmesi hali) ya da kadın işçinin evlenmek üzere akti sona erdirmesi veya işçinin ölümü ile son bulmuş ve işçinin en az bir yıl çalışmış olması gereklidir.
IV- Değerlendirme
III- numaralı bölümde belirtilen mevzuat ve doktrin hükümleri ışığında görüşümüz istenen olayın değerlendirilmesinde:
Doğum izni biten Fatma Çelik’in kurumumuza başvurarak izninin bittiğini ve çalışma isteğini bildirmesi gerekirdi.
Söz konusu kişinin bugüne kadar böyle bir başvurusu olmadığından (ilgi yazı ve eki belgelerden başvurusunun olmadığı anlaşılmaktadır.) ve bu sebeple kendi isteği ile işten ayrılmış kabul edildiğinden, (doğum izninin bitimi çalışan döneme veya mevsim sonuna denk gelmesi durumu değiştirmeyecektir. Çünki mevsim sonuna gelse de doğum izninin bittiğini ve çalışmak iradesini belgelemesi gerekirdi ki, yeni dönem de hizmet akitleri imzalanırken kendisi de sözleşme imzalamak için kuruma telefon (uygulama da genelde telefonla haberdar edilmektedirler ve bu durum çalışmak isteyenler için sorun teşkil etmemektedir.) veya yazılı tebligat suretiyle çağrılsın) iş aktini kendisi feshetmiş olduğundan ve bu fesih hali kıdem tazminatı alabileceği fesih hallerinin hiç birisine girmediğinden adı geçenin kıdem tazminatı alamayacağı düşünülmektedir
V-Sonuç ve Görüş özeti:
Söz konusu kişinin bugüne kadar böyle bir başvurusu olmadığından (ilgi yazı ve eki belgelerden başvurusunun olmadığı anlaşılmaktadır.) ve bu sebeple kendi isteği ile işten ayrılmış kabul edildiğinden, (doğum izninin bitimi çalışan döneme veya mevsim sonuna denk gelmesi durumu değiştirmeyecektir. Çünki mevsim sonuna gelse de doğum izninin bittiğini ve çalışmak iradesini belgelemesi gerekirdi ki, yeni dönem de hizmet akitleri imzalanırken kendisi de sözleşme imzalamak için kuruma telefon (uygulama da genelde telefonla haberdar edilmektedirler ve bu durum başlayanlar için sorun teşkil etmemektedir.) veya yazılı tebligat suretiyle çağrılsın) iş aktini kendisi feshetmiş olduğundan ve bu fesih hali kıdem tazminatı alabileceği fesih hallerinin hiç birisine girmediğinden adı geçenin kıdem tazminatı alamayacağı düşünülmektedir.
Konu hakkında açıklanan hususlar dikkate alınarak takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere mahalline talimat verilmesi hususunda
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-305/ / /2007
Konu : 4/B sözleşmelilerin sendika üyelikleri
STRATEJİ GELİŞTİRME DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi : a) 14/03/2007 tarihli ve 526 sayılı yazınız,
b) 28/02/2007 tarihli ve 1539 sayılı yazı,
c) 31/05/2006 tarihli ve 2979 sayılı yazı,
d) 19/06/2006 tarihli ve 24366 sayılı yazı,
e) 21/03/2007 tarihli ve 11681 sayılı yazı,
f) 06/06/2006 tarihli ve 11795 sayılı yazı,
g) 03/04/2007 tarihli ve 2536 sayılı yazı.
I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele :
Başkanlığınızın ilgi (a) yazısı ekinde gönderilen, Tapu ve Kadastro Erzurum Bölge Müdürlüğünün Personel Dairesi Başkanlığına hitaplı ilgi (b) yazısında özetle;
Anılan bölge müdürlüğünün ilgi (c) yazılarıyla, Personel Dairesi Başkanlığına 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin sendika aidatlarının kesilip kesilmeyeceği hususunu soru konusu ettiği, adı geçen başkanlığın ilgi (d) cevabi yazısıyla sözleşmeli personelin sendikaya üye olamayacağından bahisle aidat kesilmesinin de mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdikleri,
Ancak, bölge müdürlükleri bünyesinde 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin, sendikaya üye oldukları ve Ankara 2.İş Mahkemesinin 28/11/2006 tarihli, E.2006/436 ve K.2006/651 sayılı “657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin memur sendikalarına üye olabileceklerine ilişkin tespit kararına” istinaden sendika aidatlarının kesilmesini talep ettikleri,
21/03/2006 tarihli ve 5473 Sayılı Kanunun 1.maddesiyle getirilen Ek Madde 4- “25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümleri uyarınca kamu görevlileri sendikasına üye olup, kendisinden üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine, anılan kesintinin yapıldığı her ay için 5 YTL tutarında sendika ödeneği verilir….” hükmüne ve bahsolunan mahkeme tespit kararına göre, 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelden sendika aidatının kesilmesi ve 5 YTL tutarındaki sendika ödeneğinin verilmesi gerektiği kanaatinin bildirildiği,
Bununla birlikte, 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelden sendika aidatının kesilip kesilmeyeceği ve 5 YTL tutarındaki sendika ödeneğinin verilip verilmeyeceği hususunda görüşümüze başvurulduğu anlaşılmakla, gerekli inceleme yapılmıştır.
II- 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge hükümlerine göre yapılan inceleme ve neticesi :
Konu hakkında Başkanlığınızca genelgeye istinaden görüşünüz bildirilmemiş, daha önce talimat veren Personel Dairesi Başkanlığına yeni durum intikal ettirilmemiş (görüş ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından), ilgi (a) yazınız ekinde gönderilen belge örnekleri de eksik olduğundan sonradan tamamlatılmıştır.
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
III-Konuyla ilgili Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları :
Bilindiği üzere, 21/03/2006 tarihli ve 5473 Sayılı Kanunun 1.maddesiyle getirilen Ek Madde 4, “25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümleri uyarınca kamu görevlileri sendikasına üye olup, kendisinden üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine, anılan kesintinin yapıldığı her ay için 5 YTL tutarında sendika ödeneği verilir….”,
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4.maddesinin Sözleşmeli Personel başlıklı B bendi, “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zarurî ve istinaî hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar kurulunca geçici olarak özleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir…” hükmündedir.
Yine, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 2 nci maddesinde, “Bu kanun, ...genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda, kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır.”, 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, kamu görevlisi, “Kamu kurum ve kuruluşlarının işçi statüsü dışındaki bir kadro veya pozisyonunda daimi surette çalışan, adaylık veya deneme süresini tamamlamış kamu görevlilerini...ifade eder”,
Aynı kanunun 48 inci maddesinin (b) bendi ise, “Personel konularına ilişkin olarak karşılaşılacak sorunları Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşlerini alarak gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir.” hükmündedir.
Diğer taraftan, 06/06/1978 tarihli ve 78/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 5 inci maddesinde, “Sözleşme süreleri bütçe yılı ile sınırlıdır. Ancak zorunlu durumlarda Maliye Bakanlığının olumlu görüşü alınmak kaydıyla iki yıla kadar sözleşme yapılabilir” denilmekte olup, 7 nci maddesinin son fıkrasında ise, “Bu statüde çalışanların sözleşme koşullarına uymaması nedeniyle Kurum tarafından; sözleşme esasları dışında herhangi bir nedenle çalışanlar tarafından; sözleşmenin feshedilmesi durumunda, iş sonu ödentisi verilmez” hükmüne yer verilmiştir.
Bir benzer konu hakkında Devlet Personel Başkanlığının 26/06/2006 tarihli ve 13259 sayılı görüşünde;
“…Genel Müdürlüğü emrinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre sözleşmeli statüde istihdam edilen personelin, kamu görevlileri sendikalarına ya da işçi sendikalarına üye olup olamayacaklarına ilişkin ilgi yazı incelenmiştir.
Bilindiği üzere, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 2 nci maddesinde, “... genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda, kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır” denilmekte olup, 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, kamu görevlisi, “Kamu kurum ve kuruluşlarının işçi statüsü dışındaki bir kadro veya pozisyonunda daimi surette çalışan, adaylık veya deneme süresini tamamlamış kamu görevlilerini ... ifade eder”, hükmü yer almaktadır.
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Diğer taraftan, 06/06/1978 tarihli ve 78/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 5 inci maddesinde, “Sözleşme süreleri Bütçe Yılı ile sınırlıdır. Ancak zorunlu durumlarda Maliye Bakanlığının olumlu görüşü alınmak kaydıyla iki yıla kadar sözleşme yapılabilir” denilmekte olup, 7 nci maddesinin son fıkrasında ise, “Bu statüde çalışanların sözleşme koşullarına uymaması nedeniyle Kurum tarafından; sözleşme esasları dışında herhangi bir nedenle çalışanlar tarafından; sözleşmenin feshedilmesi durumunda, iş sonu ödentisi verilmez” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümler çerçevesinde İdare, sözleşme süresinin bitiminde veya daha önce sözleşmeyi feshedebileceği gibi bir sonraki yıl sözleşmeyi yenileyebilmektedir. Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesindeki “... (36 ncı maddenin II Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.) .....” şeklindeki düzenleme, bu şekilde çalışanların daimi statüde görev yaptıklarına değil, yürütülecek hizmetin devamlılığına işaret etmektedir.
Bu itibarla, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3/a maddesiyle tanımlanmış “Kamu Görevlisi” kapsamına girmeyen, adaylık veya deneme süresine tabi olmayan ve daimi surette çalışması öngörülmeyen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin, kamu görevlileri sendikalarına üye olamayacakları mütalaa edilmektedir.
Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 4/B Maddesinde...hükmü yer almaktadır. Hal böyle olunca, işçi sayılmadıkları mezkur maddede açıkça ifade edilen söz konusu personelin, işçi sendikalarına da üye olmaları mümkün bulunmamaktadır.” belirtilmiştir.
Bunun yanında, benzer konu hakkında Maliye Bakanlığının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına hitaplı 28/05/2002 tarihli ve 11905 sayılı görüşünde de;
“…4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 2 nci maddesinde, mezkur Kanun hükümlerinin genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ilebunlara bağlı kuruluşlarda, kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanacağı düzenlenmiş; 3 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarının işçi statüsü dışındaki bir kadro veya pozisyonunda daimi surette çalışan, adaylık veya deneme süresini tamamlamış personelin söz konusu Kanunun uygulanması bakımından “kamu görevlisi” sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Bu itibarla, adaylık veya deneme süresi olmayan ve daimi surette çalışma öngörülmeyen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B ve 4/C maddelerine göre istihdam edilenlerin, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun kapsamında değerlendirilemeyeceği mütalaa edilmektedir.
Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesindeki “36 ncı maddenin II- Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz” şeklindeki düzenleme; bu şekilde çalışanların daimi statüde görev yaptıklarına değil, yürütülecek hizmetin devamlılığına işaret etmektedir. Hizmetin devamlı olması bu statüde çalışan personelin devamlı çalışmasını gerektirmemektedir. Zira, 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde idare, sözleşme süresinin bitiminde veya
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
daha önce sözleşmeyi feshedebileceği gibi bir sonraki yıl sözleşmeyi yenileyebilmektedir. Bu şekilde sözleşmenin yenilenmesi halinde de sözleşmeli personele devamlı çalışma hakkı getirilmemektedir. İdarenin sözleşmeyi feshetme veya yenilememe hakkı devam etmektedir. Aynı haklara belli şartlar çerçevesinde sözleşmeli personel de sahip bulunmaktadır.
Hal böyle olunca, mezkur madde hükmüne göre istihdam edilenlerin daimi statüde görev yapan kamu görevlisi olarak değerlendirilmek suretiyle 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu kapsamında sayılmalarının mümkün olmadığı düşünülmektedir.” bildirilmiştir.
Buna karşılık, Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikasının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı aleyhine açtığı tespit davasında, Ankara 2.İş Mahkemesinin 28/11/2006 tarihli, E.2006/436 ve K.2006/651 sayılı kararıyla “657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin 4688 Sayılı Kanun doğrultusunda memur sendikalarına üye olabileceklerinin tespitine” hükmedilmiş olup, bu karara karşı ise temyiz yoluna başvurulmuştur.
Anılan mahkemenin tespit kararından anlaşılacağı üzere:
Davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, davacı sendikanın istemine;
4688 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen “Personel konularına ilişkin olarak karşılaşılacak sorunları Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşlerini alarak gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir.” şeklindeki hükme istinaden, 10/05/2006 tarihli ve 86860 sayılı yazılarıyla dava konusu hakkında Devlet Personel Dairesi Başkanlığından görüş sormuş, alınan 10/05/2006 tarihli ve 0736 sayılı cevabi yazıyla, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3/a maddesiyle tanımlanmış “Kamu Görevlisi” kapsamına girmeyen, adaylık veya deneme süresine tabi olmayan ve daimi surette çalışması öngörülmeyen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin, kamu görevlileri sendikalarına üye olamayacakları, yönünde görüş bildirildiğinden, olumsuz cevap vermiştir.
Son olarak, Personel Dairesi Başkanlığımızdan alınan ve ilişikte gönderilen ilgi (e) yazıyla özetle;
Devlet Personel Başkanlığının ilgi (f) görüşleri doğrultusunda, tüm merkez ve taşra birimlerimize ilgi (d) talimatlarıyla bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üye olamayacaklarının duyurularak gereğinin yapılması yönünde bildirimde bulunulduğu,
Başkanlıklarınca takip edilen sendikal işlemlerin, Başbakanlık, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve diğer ilgili kurumların yayımladığı yönetmelik ve tebliğe göre yapıldığı, 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin sendikalara üye olabileceklerine ilişkin herhangi bir tebliğin ulaşmadığı, neticede bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üyeliklerinin kabul edilmediği, bildirilmiştir.
IV- Değerlendirme :
Başkanlığınızın ilgi (a) yazısı ekinde gönderilen, Tapu ve Kadastro Erzurum Bölge Müdürlüğünün Personel Dairesi Başkanlığına hitaplı ilgi (b) yazısında belirtilen hususların, yukarıda belirttiğimiz mevzuat hükümleri ve ilgili kurumların benzer konular hakkındaki görüşleri ve Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (e) yazısının birlikte değerlendirilmesi neticesinde:
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Anılan bölge müdürlüğünün ilgi (c) yazılarıyla, Personel Dairesi Başkanlığına 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin sendika aidatlarının kesilip kesilmeyeceği hususunu soru konusu ettiği, adı geçen başkanlığın ilgi (d) cevabi yazısıyla sözleşmeli personelin sendikaya üye olamayacağından bahisle aidat kesilmesinin de mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdikleri,
Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (e) yazısıyla; Devlet Personel Başkanlığının ilgi (f) görüşleri doğrultusunda, tüm merkez ve taşra birimlerimize ilgi (d) talimatlarıyla bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üye olamayacaklarının duyurularak gereğinin yapılması yönünde bildirimde bulunulduğu,
Başkanlıklarınca takip edilen sendikal işlemlerin, Başbakanlık, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve diğer ilgili kurumların yayımladığı yönetmelik ve tebliğe göre yapıldığı, 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin sendikalara üye olabileceklerine ilişkin herhangi bir tebliğin ulaşmadığı, neticede bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üyeliklerinin kabul edilmediğinin bildirildiği,
Ancak, bölge müdürlükleri bünyesinde 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin, sendikaya üye oldukları ve Ankara 2.İş Mahkemesinin 28/11/2006 tarihli, E.2006/436 ve K.2006/651 sayılı “657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin memur sendikalarına üye olabileceklerine ilişkin tespit kararına” istinaden sendika aidatlarının kesilmesini talep ettikleri,
21/03/2006 tarihli ve 5473 Sayılı Kanunun 1.maddesiyle getirilen Ek Madde 4- “25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümleri uyarınca kamu görevlileri sendikasına üye olup, kendisinden üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine, anılan kesintinin yapıldığı her ay için 5 YTL tutarında sendika ödeneği verilir….” hükmüne ve bahsolunan mahkeme tespit kararına göre, 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelden sendika aidatının kesilmesi ve 5 YTL tutarındaki sendika ödeneğinin verilmesi gerektiği kanaatinin bildirildiği,
Bununla birlikte, 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelden sendika aidatının kesilip kesilmeyeceği ve 5 YTL tutarındaki sendika ödeneğinin verilip verilmeyeceği hakkında Müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesinin istenildiği anlaşılmış olup, yapılan değerlendirmede:
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3/a maddesiyle tanımlanmış “Kamu Görevlisi” kapsamına girmeyen, adaylık veya deneme süresine tabi olmayan ve daimi surette çalışması öngörülmeyen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin, 4688 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen ilgili ve yetkili kurumların görüşlerine ve Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (d) talimatı ve uygulamasına göre kamu görevlileri sendikalarına üye olamayacakları anlaşılmakla birlikte, söz konusu mahkeme tespit kararına istinaden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen bazı personelimizin kamu görevlileri sendikalarına üye olmaları, bu sebeple de sendika aidatlarının kesilmesi ve 5 YTL sı sendika ödeneğinin ödenmesi taleplerinin;
Bu aşamada; konu hakkında Personel Dairesi Başkanlığımızın tüm merkez ve taşra birimlerimize verdiği ilgi (d) talimatlarıyla bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üye olamayacaklarının duyurularak gereğinin yapılması yönünde bildirimde bulunulduğu ve
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
konunun tüm 4/B maddesine göre istihdam edilen personelimizi kapsadığı, 4688 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) bendi hükmü ile Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısının 4 üncü maddesinin (b) bendinin “25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3 üncü maddesinin (a) bendinde yer alan "pozisyonunda daimi suretle" ibaresi "sözleşmeli personel pozisyonunda" şeklinde değiştirilmiştir.” şeklindeki 2 nci fıkra hükmünün de yasalaşacağı dikkate alınarak;
İlgili Maliye Bakanlığı, Devlet Personel Başkanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının oluşan yeni duruma göre düzenleyecekleri tebliğe göre, Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (d) talimatı Makamın alacağı karar doğrultusunda işlem yapılmak üzere değiştirilebilecektir.
V- Sonuç ve görüş özeti :
Başkanlığınızın ilgi (a) yazısı ekinde gönderilen, Tapu ve Kadastro Erzurum Bölge Müdürlüğünün Personel Dairesi Başkanlığına hitaplı ilgi (b) yazısında belirtilen hususlar, yukarıda belirttiğimiz mevzuat hükümleri ve ilgili kurumların benzer konular hakkındaki görüşleri ve Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (e) yazısı birlikte irdelenmiştir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3/a maddesiyle tanımlanmış “Kamu Görevlisi” kapsamına girmeyen, adaylık veya deneme süresine tabi olmayan ve daimi surette çalışması öngörülmeyen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin, 4688 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen ilgili ve yetkili kurumların görüşlerine ve Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (d) talimatına ve uygulamasına göre, kamu görevlileri sendikalarına üye olamayacakları anlaşılmakla birlikte,
Söz konusu mahkeme tespit kararına istinaden, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen bazı personelimizin kamu görevlileri sendikalarına üye olmaları, bu sebeple de sendika aidatlarının kesilmesi ve 5 YTL sı sendika ödeneğinin ödenmesi taleplerinin;
Bu aşamada; konu hakkında Personel Dairesi Başkanlığımızın tüm merkez ve taşra birimlerimize verdiği ilgi (d) talimatlarıyla bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üye olamayacaklarının duyurularak gereğinin yapılması yönünde bildirimde bulunulduğu ve konunun tüm 4/B maddesine göre istihdam edilen personelimizi kapsadığı, 4688 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) bendi hükmü ile Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısının 4 üncü maddesinin (b) bendinin “25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3 üncü maddesinin (a) bendinde yer alan "pozisyonunda daimi suretle" ibaresi "sözleşmeli personel pozisyonunda" şeklinde değiştirilmiştir.” şeklindeki 2 nci fıkra hükmünün de yasalaşacağı dikkate alınarak;
İlgili Maliye Bakanlığı, Devlet Personel Başkanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının oluşan yeni duruma göre düzenleyecekleri tebliğe göre, Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (d) talimatının Makamın alacağı karar doğrultusunda işlem yapılmak üzere değiştirilebileceği düşünülmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I.Hukuk Müşaviri
EK :
İlgi (d, e, f ve g) yazı örnekleri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-308/ / /2007
Konu : …………………
TAPU DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 20/03/2007 tarihli ve 874 sayılı yazınız.
I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:
……………. Tapu Sicil Müdür Yardımcısı ………………………..kendi talebi doğrultusunda 14/03/2006 tarihli Makam Oluru ile Ödemiş Tapu Sicil Müdürlüğünde harcırahsız olarak geçici görevlendirildiği, ancak adı geçenin 19/02/2007 tarihli dilekçesi ile, geçici görevlendirildiği sürelere ilişkin olarak harcırah talebinde bulunduğu, ilgi yazı ve eki belgelerden anlaşılmaktadır.
II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:
Adı geçenin harcırah talebi yerinde görülmemekle birlikte, gerekçe belirtilmemiştir.
III-Konuyla ilgili Anayasa, Kanun, Tüzük, Yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları:
Bilindiği üzere, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3. maddesinde, “Harcırah” kavram olarak tanımlanırken, ne tür ödemelerin bu kapsama gireceği de ayrıca belirtilmiştir. aynı şekilde 1. madde de Kanunun kapsamına giren Kamu Kurum ve Kuruluşları sayılmıştır.
Harcırah, buna hak kazananların bir yere sürekli veya geçici bir görevle gönderilmeleri halinde yolculuk dolayısıyla harcanmak üzere verilen parayı ifade etmektedir. Harcırah deyimi yasanın ifade ettiği anlamda bu yasaya göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, bir kaçını veya tamamını içermektedir. Harcırahın unsurları da diyebileceğimiz bu elemanların tamamı birlikte harcırahı ifa ettiği gibi, her biri de yalnızca harcırahı ifade etmektedir.
Yukarıda tanımlanan harcırah kavramı kapsamında, yol masrafı ve yevmiyeyi kapsayan geçici görev harcırahına ilişkin olarak, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 14. maddesinde, ”Aşağıda gösterilen memur ve hizmetlilere muvakkat vazife harcırahı olarak yol masrafı ile yevmiye verilir ve hamal (Cins ve adedi beyannamede gösterilmek suretiyle) bagaj ve ikametgâh veya vazife mahalli ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası masrafları da ayrıca tediye olunur:” denilmektedir.
Aynı maddenin (1.) bendinde ise, “ Birinci maddede yazılı kurumlara ait bir vazifenin ifası maksadıyla muvakkaten yurt içinde veya dışında başka bir yere gönderilenlere;” ifadesine yer verilmiştir.
Ancak, yurt içinde geçici görevlendirmeler nedeniyle harcırah olarak yol masrafı ve yevmiye ödenmesi anılan Yasa hükmüyle öngörülmüş ise de, geçici görev gündeliğinin verilebileceği azami sürelerde Kanunun 42. maddesinde, “ Geçici bir görev ile başka bir yere gönderilenlere, görev mahalline varış tarihinden itibaren bu Kanuna göre verilen gündelikler:
a. Yurtiçinde bir yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için ve aynı şahsa 180 günden fazla verilemez. İlk 90 gün için tam, takibeden 90 gün için 2/3 oranında ödenir.
b. Yurtdışında ilk 180 gün tam ve müteakip günler için 2/3 oranında ödenir.
Geçici görevlendirmelerde meydana gelecek ara vermeler bu müddetleri veya gündelik miktarını artırmaya neden olamaz…” şeklinde sınırlamaya tabi tutulmuştur.
Ayrıca, Danıştay’ın benzer konuya ilişkin olarak verdiği kararlarda; kişinin kendi talebi doğrultusunda harcırahsız olarak naklen yapılan atamalarda, “harcırahsız” ibaresinin yeraldığı atama onayının kişiye tebliğinden itibaren 2577 sayılı Yasada öngörülen sürelerde dava açmaması ve aynı Yasada öngörülen sürede idareye başvurulmamış olması nedenleriyle, dava süre aşımı nedeniyle reddedilmiştir.
IV-Değerlendirme ve Sonuç:
Anılan yasal gerekçeler doğrultusunda, yurt içinde geçici görevlendirmeler nedeniyle harcırah olarak yol masrafı ve yevmiye ödenmesi, ilk 90 gün için tam, takibeden 90 gün için ise 2/3 oranında öngörülmüş ise de; ………………………………. kendi talebi doğrultusunda 14/03/2006 tarihli Makam Oluru ile Ödemiş Tapu Sicil Müdürlüğünde harcırahsız olarak geçici görevlendirildiği göz önünde bulundurulduğunda harcırah talebinin yerinde olmadığı, bu nedenle Başkanlığınızın ilgi yazıdaki görüşü doğrultusunda işlem yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-804/ / /2007
Konu : Sözleşme.
TEFTİŞ KURULU BAŞKANLIĞII
İlgi: a) 16/6/2007 tarihli ve 31507/46 sayılı İnceleme Raporu.
b) Teftiş Kurulu Başkanlığına yazılan 27/08/2007 tarihli ve 4340 sayılı yazımız.
c) Teftiş Kurulu Başkanlığının 29/08/2007 tarihli ve 4082 sayılı yazısı,
d) İdari Mali İşler Dairesi Başkanlığının 03/09/2007 tarihli ve 2800 sayılı yazısı.
Genel Müdürlüğümüz taşra teşkilatı için ihale yolu ile alınması düşünülen 100 adet küçük kapasiteli IP telefon santralı ihalesi ile ilgili olarak hazırlanan teknik şartnameye itiraza yönelik iddialar üzerine, konu hakkında Müfettişlikçe yapılan inceleme sırasında,Genel Müdürlüğümüz Eğitim, Fotogrametri ve Arşiv Dairesi Başkanlıkları binalarına kurulan Ericcson MD.110 ISDN sayısal telefon santrali ile ilgili olarak, İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığına ile santrali kuran Delta İletişim Santralleri San. Ve Tic. Ltd. Şti arasında imzalanan telefon santrali sözleşmesine tesadüf edilmesi üzerine, sözleşmenin 2. maddesinin son cümlesi Kurumumuz tarafından geleceğe yönelik olarak yapılmış bir taahhüt olarak görülmüş ve bu durumun ileride yargıya intikal etmesi halinde Kurumumuzu sıkıntıya sokabileceği ilgi (a) raporda ifade edilmiştir.
İlgi (d) yazı ile sözkonusu sözleşmenin 2. maddesi “ …Müşteri kurulacak olan Ericcson telefon santralinden ve Voip Bağlantısından Memnun kalırsa Mevcut Bölge Müdürlüklerine ve Taşra Teşkilatlarına Ericcson telefon santrali kurdurtacak ve bu sayede bütün TKGM birimleri birbirlerini ücretsiz arayacak ve santrallerin kontrolleri Genel Müdürlükten yapılacaktır” ibaresinin sözleşme metninden çıkartılmasının ilgili firma tarafından uygun görüldüğü belirtilerek sözkonusu ibarenin sözleşme metninden çıkartılmasının sözleşmenin geçerliliğini etkileyip etkilemeyeceği konusunda görüşümüz sorulmaktadır.
Bilindiği gibi ilgi ( b) yazımızla bu konuda ayrıntılı olarak görüşümüz bildirilmiştir.
İlgi (a) İnceleme Raporunda, ileride yargıya intikal etmesi halinde Kurumumuzu sıkıntıya sokacağı belirtilen sözleşmenin yukarıda bahsedilen bölümünün, ilgili firmanın sözleşme metninden çıkarılmasını kabul etmesi üzerine, bu ibarenin sözleşme metninden çıkarılmasının sözleşmenin diğer maddelerini etkilemeyeceği düşünülmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-902/ / /2007
Konu : Atama
TEFTİŞ KURULU BAŞKANLIĞINA
İlgi: 29/08/2007 tarihli ve 4084 sayılı yazınız.
I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinin incelenmesinden; Türkiye Halk Bankası İzmir Bölge Koordinatörlüğünde görev yapmakta olan ………………… 4046 sayılı Kanun uyarınca İzmir İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü emrine Araştırmacı olarak atandığı, adı geçenin bu atama işleminin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Türkiye Halk Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü, Kültür ve Turizm Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı aleyhine açtığı davada İzmir 3. İdare Mahkemesince verilen 03/05/2007 tarihli ve E.2006/1976 sayılı kararla yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bilahare Devlet Personel Başkanlığınca Hüseyin Ölmez’in İdaremize Müfettiş (Ö) olarak atanmasının teklif edilmesi üzerine İdaremizin 08/08/2007 tarihli ve 27271 sayılı yazısında, …………………. 5620 sayılı Kanunda ifade edilen süre şartını taşımamasının atamasına engel olduğu hususunun Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği, ancak anılan Kurumdan cevaben alınan 09/08/2007 tarihli ve 14700 sayılı yazıda, söz konusu atama işleminin 5620 sayılı Kanunla bir ilgisinin bulunmadığı ve mahkeme kararı gereği tesis edilen bir işlem olduğu ifade edilerek gereğinin yapılmasının istenmesi üzerine, Başkanlığınızın ilgi yazısı ile, teklif konusu edilen atama işleminin yapılmasında gerek mahkeme kararının konu ve mahiyeti itibariyle ve gerekse 5620 sayılı Kanun hükmü karşısında tereddüt oluştuğundan, konunun hukuki yönden değerlendirilerek görüşümüzün bildirilmesi istenmiştir.
II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgeye göre yapılan inceleme ve neticesi: 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümlerine göre hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğu belirtilmiş olmakla birlikte konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirilmediği gözlenmiştir.
III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere, Anayasanın 138/4. maddesi, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmünü taşımaktadır.
2577 sayılı İYUK’un 28/1 maddesi, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.” hükmündedir.
Diğer taraftan, 4046 sayılı Kanunun 22/2. maddesi, “Nakle tabi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. Bu
T.C
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır. Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır. Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur. Naklen atanan personel hakkında geçici 9 uncu madde hükümleri dikkate alınır.” hükmünü taşımaktadır.
5620 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi ise, “Mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucu müfettişliğe atanarak 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (1) sayılı cetvelde yer alan müfettiş veya başmüfettiş unvanlı kadrolarda görev yapan veya yapmış olanlardan, 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan nakil işlemleri sebebiyle 21/7/2005 tarihinden önce söz konusu kadrolara atanmamış ve halen nakledildikleri kadrolarda çalışanlar, istekleri halinde, 30 gün içinde çalışmakta oldukları kurum aracılığıyla 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca müfettiş kadrolarına atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Bu şekilde yeni bir kadroya atananlardan, haklarında şahsa bağlı hak ve/veya fark tazminatı uygulaması devam eden personelin 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasındaki hakları devam eder. Ancak, bu madde uyarınca yapılan atamalar ilgililerin şahsa bağlı haklarının ve fark tazminatının tespitine esas önceki kadro ve pozisyonlarının ücretlerinin artırılması veya şahsa bağlı haktan yararlanma süresinin yeniden başlaması sonucunu doğurmaz.” hükmünü amirdir.
IV-Değerlendirme: Soru konusu edilen olayda, Hüseyin Ölmez’in 4046 sayılı Kanun uyarınca İzmir İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü emrine Araştırmacı olarak atanmasına dair işleminin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Türkiye Halk Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü, Kültür ve Turizm Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı aleyhine açtığı davada İzmir 3. İdare Mahkemesince verilen 03/05/2007 tarihli ve E.2006/1976 sayılı yürütmeyi durdurma kararı üzerine İdaremize Müfettiş (Ö) olarak atanmasının yönündeki Devlet Personel Başkanlığı teklifinin 5620 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi karşısında hukuka uygun olup olmadığı hususunda tereddüde düşüldüğü anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, İdare Hukukunda iptal kararlarının, dava konusu işlemi ortadan kaldırarak işlemden önceki durumu geriye getiren kararlar olduğu kabul edilmektedir. Bu kararlar uygulanırken kararların gerekçeleri dikkate alınarak İdareler en geç 30 içinde işlem tesis etmek zorundadır. Aynı hususlar yürütmenin durdurulması kararları içinde geçerlidir.
T.C
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Olayda, Hüseyin Ölmez tarafından açılan davada verilen yürütmeyi durdurma kararının gerekçesi incelendiğinde, adı geçenin kariyerinde özel yarışma sınavı sonucu ile girilen müfettişlik görevinin bulunduğu dikkate alınarak, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesine aykırı olarak Araştırmacı olarak atanmasının hukuka aykırı bulunduğu görülmektedir. 2/3
Bu nedenle, söz konusu davada davalı konumunda bulunan Devlet Personel Başkanlığının Anayasanın 138/4 ve 2577 sayılı İYUK’un 28/1 maddeleri uyarınca adı geçenin Müfettiş unvanlı bir kadroya atanmasını teklif etmesi zorunludur.
5620 sayılı Kanunla getirilen düzenlemede ise, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (1) sayılı cetvelde yer alan müfettiş veya başmüfettiş unvanlı kadrolarda görev yapan veya yapmış olanlardan, 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan nakil işlemleri sebebiyle 21/7/2005 tarihinden önce söz konusu kadrolara atanmamış ve halen nakledildikleri kadrolarda çalışanların istekleri halinde, 30 gün içinde çalışmakta oldukları kurum aracılığıyla 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca müfettiş kadrolarına atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği düzenlenmiş olup, bu düzenleme ile daha önce kariyer mesleklerde görev yapmış veya yapmakta iken, farklı kadrolara atanmış olanlardan yeniden kariyer mesleklere atanmak isteyenlere belli sürelerle çalıştıkları kurumlara başvurma olanağı getirilmiş olup, bu yasa hükmünün soru konusu edilen olayla bir ilgisi bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinin 2. fıkrasında yer alan Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur hükmü karşısında, İdaremizin Devlet Personel Başkanlığınca yapılan atama teklifi doğrultusunda işlem yapmak zorunda olduğu sonucuna varılmaktadır.
V-Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri doğrultusunda, Hüseyin Ölmez’in Devlet Personel Başkanlığı teklifi doğrultusunda atanması gerektiği düşünülmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I.Hukuk Müşaviri