YÖK'ün Danıştay kararına ilişkin itiraz dilekçesi/ TAM METİN
B.30.0.HKM.06.01.001-
DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU'NA
Sunulmak üzere
DANIŞTAY 8. DAİRESİ BAŞKANLIĞI'NA
DOSYA NO : 2010/1 Esas
Yürütmenin Durdurulması Kararına
İtiraz Eden (DAVALI) : Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı
Vekili :
Karşı Taraf (DAVACI) :
Konu : Danıştay 8. Dairesinin E. 2010/1 sayılı dosyada vermiş olduğu yürütmenin durdurulması kararına itirazımız ile kaldırılması talebidir.
Tebellüğ Tarihi :08/02/2010
İtiraz Gerekçeleri:
Kurulumuz, yargı kararına konu olmuş idari işlemi hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilmesi üzerine, kararın yerine getirilmesi amacıyla toplanmış ve yeni bir işlem tesis etmiştir. Kurulumuzun tesis etmiş olduğu bu işlemin de iptal davası konusu olması üzerine Danıştay 8. Dairesi, önce ara kararı ile karar gerekçelerini talep etmiş, daha sonra cevap dilekçemiz sonrasında yürütmenin durdurulması kararı vermiştir.
Dava konusu işlemimizde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı (I) ve işlemin uygulanması halinde davacı bakımından telafisi imkansız zarar ihtimali bulunmadığı gibi (II), tam tersine sınava girecek herkes açısından ortaya çıkan hukuki belirsizlik sebebiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasından ötürü telafisi imkansız zararların doğacağı (III) muhakkaktır.
I. Dava Konusu İşlem Hukuka Uygundur:
Yükseköğretim Genel Kurulu'nun yargı kararının gereklerini yerine getirmek amacıyla 17.12.2009 tarihinde aldığı katsayı oranına ilişkin karara karşı, bilindiği üzere iptal davası açılmış ve bu davada Danıştay 8. Dairesi tarafından yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir.
Yargı kararının gereğini yerine getirmek üzere tesis edilen işlemin hiçbir unsurunda hukuka aykırılık bulunmamaktadır:
Dava konusu işlem, yargı kararını uygulama amacıyla tesis edilmiştir. Bilindiği üzere Kurulumuzca, 21 Temmuz 2009 tarihinde, birbirine bağlantılı birçok unsurdan oluşan biçimde yükseköğretime girişe ilişkin yeni bir sistem getirilmiştir. Bu yeni sistemin tamamına yönelik bir hukuka uygunluk tartışması ortaya çıkmamıştır. Bu yeni sistem içinde farklı bir anlamı ve işlevi olan katsayı oranları ile ilgili kısım dava konusu edilmiştir. Danıştay Sekizinci Dairesi, katsayı farklılaştırmasını?yönlendirme? amacının tek aracı gibi değerlendirmek suretiyle yürütmenin durdurulması kararı vermiştir. Hukuka saygılı olan Kurulumuz bu yargı kararını yerine getirmek amacıyla, yeni bir katsayı oranı belirlemek üzere toplanmış ve yeni sistemin bütünlüğü içinde bilimsel ve teknik değerlendirmeler yaparak yeni bir oran belirlemiştir. Dolayısıyla yargı kararının gereği kapsamında yeni işlem tesis edilmiştir.
İtiraza konu Daire kararındaki yargı kararları ile oluşmuş bir hukuki statü bulunduğu gerekçesi hukuka aykırıdır
Danıştay 8. Dairesi yürütmenin durdurulması kararında eski sistemde belirlenmiş olan katsayıya karşı açılmış davalarda iptal taleplerinin reddi ile oluşmuş bir statüye işaret etmektedir. Oysa Danıştay'ın red kararları bir kesin hüküm oluşturmadığı gibi, Danıştay'ın red kararları ile oluşmuş bir kazanılmış hak da yoktur. Ayrıca katsayı oranları her yıl Kurulumuzca yeniden belirlenmekte olup, bir önceki yıl uygulanan katsayı oranı nedeniyle kazanılmış bir haktan söz etme olanağı bulunmamaktadır. Red kararlarının kesin hüküm oluşturmayacağını kabul eden Danıştay'ın bu red kararları ile değişmesi mümkün olmayan bir hukuki statü oluştuğu iddiası kabul edilebilir olmadığı gibi, bilinen kararlarına da aykırıdır. Oysa, yeni bir sistem kurulduğu açıktır.
Öte yandan İdari Dava Daireleri Kurulu'nuzun bu husustaki son kararlarından birisi de (E. 2005/1988, K. 2008/1826, Danıştay Dergisi, S. 121, s.67) ?Düzenleyici işlemlerin kural olarak kazanılmış hak oluşturmayacağı, kaldırılmaları ve değiştirilmelerinin her zaman olanaklı olduğu, eğitim ve öğretimin kalitesini artırmak amacıyla yönetmelikte yapılan değişikliklere, davacıların devam eden öğrencilik statüleri nedeniyle tabi olacağı ve kazanılmış haktan söz edilemeyeceği hakkında?dır. Kararda ?düzenleyici işlemlerin kural olarak kazanılmış hak yaratmayacağı, kaldırılmaları ve değiştirilmelerinin her zaman olanaklı olduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir?(s.68-69) denilmektedir.
Kaldı ki yargısal denetim, denetime tabi tutulan düzenlemenin hukuka uygunluğu ile sınırlıdır. İdarenin takdir yetkisine sahip olduğu bir konuda yapmış olduğu bir düzenlemenin, yargı organlarınca iptal edilmemiş olması ve dolayısıyla hukuka uygunluk karinesinden yararlanmaya devam ediyor olması, hizmet gerekleri ve kamu yararı dikkate alınarak takdir yetkisi kapsamında farklı bir düzenleme yapılamayacağı anlamına gelmez. Aksi düşünce takdir yetkisine sahip olan idareyi hukuka uygun birden fazla alternatif içinde bir seçeneğe mahkum etmek ve dolayısıyla takdir yetkisini bağlı yetkiye dönüştürmek anlamına gelir. 1998 yılında 0,2-0,5 olarak belirlenen katsayı oranlarının zaman içinde değiştirilmiş olması bunun somut örneğidir. Örneğin; 2002 yılında alan içi ve alan dışı tercihlerde kullanılacak katsayı aralığı 0,3-0,8 olarak değiştirilmiş, ardından 2006 yılında alan farklılaştırılmasına gidilmiş ve alan bilgisinin daha sağlıklı ölçülebilmesi için 4 olan alan sayısının 7'ye çıkarılmış olması değişen ihtiyaçlara göre yeni düzenlemeler yapılabileceğini göstermektedir.
Sekizinci Daire dava konusu katsayı oranları ile 2009 yılında uygulanan katsayı oranlarını karşılaştırmak suretiyle ciddi bir mantık hatası yapmıştır.
Her şeyden önce, 2009 yılında uygulanan katsayı oranları orta öğretim başarı puanlarının 50-100 standart puanları arasında belirlendiği bir düzlemde işlem görür iken, artık yeni sistemde bu puan aralıkları 100-500 aralığı olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla artık 0.3-0.8 katsayı oranlarından bahsetmek yersiz olduğu gibi bu oranların uygulanması da mümkün değildir.
Ayrıca Danıştay 8. Dairesi bu karşılaştırmayı yaparken, önceki yıllarda uygulanan sınav sisteminin aynen devam ettiği, sadece katsayı oranlarının farklılaştığı varsayımına dayanmaktadır. Bu mantıktan yola çıkarak Kurulumuzun katsayı farklılaştırmasını önemsizleştirmeye çalıştığı sonucuna ulaşmaktadır. Danıştay 8. Dairesi, eski sistemdeki katsayının işlevi ile yeni sistemdeki katsayının işlevini ele almadan, sadece oran farkı olarak konuyu incelemektedir. Üstelik bu noktada da yargı kararları ile istikrar kazandığı söylenen bir orana işaret etmektedir. Belirtmek gerekir ki, yargı kararları daha önce tek aşamalı sınavda belirlenen katsayı oranlarının iptali taleplerinin reddine ilişkin kararlardır.
İtiraza konu daire kararında, ??İdarenin takdir yetkisinin hukuki denetiminin yapılabilmesi için Yükseköğretim Kurulunun 1998 yılında aldığı farklı katsayı uygulamasına ilişkin düzenleme sonrası yargı kararları ile hukuka uygun olduğu kabul edilmiş ve uygulanmakta olan katsayının (0,8-0,3), (0,15 - 0,13) olarak değiştirilmesinin nedenleri 7.1.2010 günlü ara kararımız ile sorulmasına karşın, davalı idarenin bilimsel ve hukuken kabul edilebilir bir açıklama yapmamış olduğu görülmüştür?.) denilmektedir.
Öncelikle sözü edilen ara kararında tam ve açık olarak idaremizden ne istenildiği belirtilmemiştir. Belirsiz ve geniş kapsamlı bir soruyu içeren ara kararına cevap verilmediğinden yola çıkılarak hüküm kurulması ve böylesine yaygın sonuçları olan bir davanın tek gerekçesi olarak bu hususa değinilmesi, adil yargılanma ilkesine ve idare hukukunun temel ilkelerinden olan re'sen inceleme ilkesine aykırıdır. İlgili Daire bu gerekçeyi kararına dayanak yapmakla, katsayının yeni sistem içindeki yeri konusunda eksik incelemeye dayalı karar verdiği kanısını uyandırmaktadır.
Ancak itiraza konu kararın yeterli bilimsel veri sunulamadığı gerekçesine dayandırılmış olması, mükerrerlik kaygısı güdülmeksizin dava konusu işlemin bu yönüne ilişkin geniş bir açıklama yapılması gereğini ve ihtiyacını ortaya çıkarmıştır.
Kurulumuzun 21.7.2009 tarihli kararı ile belirlenen yeni sistemin daha iyi anlaşılabilmesi için yeni bir sınav modeli ihtiyacını ortaya çıkaran sebeplere kısaca değinilmesi yararlı olacaktır.
1998-2010 yılları arasında uygulanan üniversiteye giriş sistemini, tek aşamalı yapılan ve bilgi yerine ağırlıklı olarak yetenek ölçümünü esas alan, başarı sıralamasının belirlenmesinde sınavda elde edilen gerçek başarı yerine ağırlıklı orta öğretim başarı puanını belirleyici bir araç olarak kullanan, katsayı farklılaştırması yoluyla sınavda ölçülmeyen ortaöğretim performansının katsayı yoluyla sınav puanına yansıtma hedefi taşıyan, seçimin alan içinde yapılmasını önceleyen ve alan dışı tercihi imkansız kılan bir sistem olarak özetlemek mümkündür.
Ne var ki on yılı aşkın uygulama sonuçları, bu sistemin birçok açıdan sakıncalı ve amaçla uyumlu olmadığını ortaya çıkarmıştır. Sınavın bilgi ölçen bir sınav olmaması nedeniyle adayların lise müfredatından koptuğu ve dershanelere odaklandığı, ağırlıklı orta öğretim başarı puanının belirleyici etkisi nedeniyle, gerçeği yansıtmayan şişirilmiş başarı ortalamaları adaylar arasında adaletsizliklere yol açtığı, özellikle ortaöğretim başarısını gerçekçi olarak değerlendiren okulların öğrencilerini mağdur duruma düşürdüğü ve alan dışı tercih yapmayı imkansızlaştıran yapısı nedeniyle de, ortaöğretim sekizinci sınıf sonrasında adayların, tercihlerinde meydana gelen değişikleri revize etme şansını ortadan kaldırdığı gözlemlenmiştir. Bu sistemde okulun yerini dershanelerin aldığı, özellikle lise son sınıftaki öğrencilerin sağlık mazereti ile okula devam etmedikleri, ancak buna rağmen okul başarısını yükseltmek adına yüksek notlar verildiği gerçek başarı yerine katsayı farklılaştırılması yoluyla türetilmiş başarı esasına dayanan bu sistemin çalışkan ve donanımlı öğrencilerin aleyhine işlediği bir vakıadır. Daire kararında, istikrar kazandığı söylenen önceki sistemin soru sayısı, soruların konulara göre dağılımı ve sınav süreleri açısından böyle bir sınavda olması gereken ölçme ve değerlendirme yeterliliğini taşımadığı, farklı katsayı uygulamak suretiyle adaletsizlikleri derinleştirdiği artık bilinen bir gerçektir.
Ekte sunulan ortaöğretim başarı puanı analiz raporunda da görüleceği gibi (EK 1) uygulanan katsayı ÖSS sınavına giren adayların ancak %40'ı için tutarlı diğer kalan %60' lık kesim için tutarsızdır. Korelasyon analizi sonuçlarına göre örnek olarak ÖSS-SÖZ1 incelendiğinde; ÖSS-SÖZ1 puanı Türkiye ortalaması ve OBP Türkiye ortalamasına göre ÖSS-SÖZ1 ve OBP'larının kendi ortalamalarından farkları analizinde (r = 0,38); ÖSS-SÖZ1 puanı artarken OBP artan ve ÖSS-SÖZ1 puanı azalırken OBP azalan aday sayısı yaklaşık olarak 517.630 kişi ve toplam adaylar içindeki payı yüzde %40'tır. ÖSS-SÖZ1 puanı azalırken OBP artan aday sayısı yaklaşık olarak 517.630 kişi ve toplam adaylar içindeki payı yüzde %40'tır. ÖSS-SÖZ1 puanı artarken OBP puanı azalan aday sayısı 258.814 kişi ve toplam adaylar içindeki payı yüzde %20'dir. Toplam olarak 776.744 kişi katsayının bu şekilde uygulanmasından olumsuz yönde etkilenmektedir. Bu olumsuz durumun ortadan kaldırılabilmesi için uygulanmakta olan katsayının sınav sonuçlarına etkisinin minimize edilmesi kaçınılmaz bir durum olarak ortaya çıkmaktadır.
Bütün bu sebeplerden dolayı giriş sisteminin değişmesi gerektiği konusu sürekli gündemde olmuş, Cumhurbaşkanı sayın Ahmet Necdet Sezer'e 2007 yılında sunulan YÖK'ün Strateji Raporunda da bu husus irdelenmiş ve raporda yeni sistem arayışlarına yer verilmiştir. Sonunda Yükseköğretim Kurulu, mevcut sistemin şikayet konusu problemlerini gideren, çağdaş, uygulanabilir, dünyadaki örnekleri dikkate alan bir sisteme geçiş için, Yükseöğretim Kurulu'nun 5 üyesi ve ÖSYM Başkanından oluşan bir çalışma grubu oluşturmuştur (Çalışma grubu üyeleri alfabetik sıra ile: Prof. Dr. Ömer Demir, Prof. Dr. Atilla Eriş, Prof. Dr. İsa Eşme, Prof. Dr. M. A. Yekta Saraç, Prof. Dr. Ünal Yarımağan),
Bu komisyon sistemin bütününe yönelik kapsamlı bir çalışma yapılması konusunda bütün ilgili tarafların katılımını da arayarak, başta üniversiteler olmak üzere ilgili tarafların görüşlerini sormuş, ardından gelen bu görüşleri değerlendirmek suretiyle ÖSYM'den bu konuda bir öneri oluşturmasını istemiştir. ÖSYM tarafından hazırlanan ve 08.01.2009 tarihli yazısıyla YÖK'e sunulan rapor/giris sistemi önerisi, 29. 01. 2009 tarihinde YÖK Genel Kurulunda karar altına alınmıştır. Yine bu kararda programların puan türlerinin üniversitelerin ilgili bölümlerinin görüşleri alınmak suretiyle belirleneceği, sistemin gereksinim duyduğu yerleşme puanlarının hesaplanması gibi konuların daha sonraki toplantılarda karara bağlanacağına da karar verilmiştir. Daha sonra ikinci defa bütün üniversitelerden öğrenci kabul eden bölüm/program bazında yerleştirme puanları ile ilgili görüş sorulmuştur. Yüksek öğretim lisans ve önlisans programlarının puan türleri ve ders ağırlıklarını tespite yönelik üniversitelerden gelen bu görüşleri değerlendirmek üzere, YÖK Başkanlığınca, ÖSYM başkanı Prof. Dr. Ünal Yarımağan başkanlığında YÖK üyelerinin dışında farklı bilim alanlarında alanlarında bilim insanları, rektör ve dekanlardan bir çalışma grubu oluşturulmuştur (EK 2 ). Anılan komisyonun vardığı sonuçlar ve önerilerin yer aldığı rapor 21.07.2009 tarihinde YÖK Genel Kuruluna arz edilmiş ve Genel Kurul toplantısında puan türlerinin belirlenmesi yanı sıra, yerleştirme puanların nasıl hesaplanacağına ilişkin kararlar alınmıştır.
Hizmet gereklerini dikkate alarak sürekli daha isabetli sistem arayışı içinde olan Kurulumuz, görüldüğü üzere bu süreci bilimsel bir zeminde, katılımcı ve uzman görüşlerine önem veren bir yaklaşımla sonuçlandırmıştır.
Kurulumuz 21 Temmuz 2009 tarihinde aldığı kararla hem yukarıda özetlenen sakınca ve şikayetleri gidermek, hem de ölçme değerlendirme ilkelerine uygun şekilde daha donanımlı öğrencilerin yüksek öğrenime ulaşmasını temin etmek amacıyla yeni bir sınav modeli öngörmüştür.
Kurulumuzun 21.7.2009 tarihli kararı ile öngörülen yeni sistemde, çoklu sınav ve çoklu soruyu esas alan bir ölçme yöntemi belirlenmiş, önceki sistemde %38 olan alan bilgisinin ağırlığı %60 a çıkartılmak suretiyle lise müfredatında alınan bilginin, doğrudan ölçülmesi ve sonuca yansıtılması sağlanmış, ayrıca katsayı farklılaştırması yerine alan sorularının puan değeri yüksek tutularak hem alan içi tercih teşvik edilmiş, hem de öğrencilerin gerçek başarısını esas alan bir ölçme ve değerlendirme yöntemine göre yükseköğrenime yerleşmeleri sağlanmıştır. (EK 3)
Ancak yeni sınav sistemine ilişkin 21.7.2009 tarihli kararımızın sadece katsayı ile ilgili kısmı hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilmesi üzerine Kurulumuzca dava konusu işlem tesis edilmiştir. Dava konusu işlem tesis edilirken, yargı kararının gereğinin yerine getirilme zorunluluğu ve sistemin bütünlüğünü koruma kaygısı bir arada değerlendirilmiştir. Sonuçta alan içi ve alan dışı tercihlerde kullanılacak katsayı oranlarının 0,15 ve 0,13 olmasına karar verilmiştir. Alanı dışında tercihte bulunan adayların yeterli donanıma sahip olup olmadıkları, yeni sınav sisteminde soruların sayısının artırılması ve puanlama ağırlıklarının alanlara göre farklılaştırılması yoluyla ölçülebilir nitelik taşıdığından, mezuniyet sonrası ortaöğretimde mezun olduğu alanın dışında bir alanda yükseköğretime devam etmek isteyenlerin karşılaşacağı zorluğun ?ölçülülük? ilkesine aykırı olmaması sağlanmaya çalışılmıştır.
Hal böyle olmasına karşın, itiraz edilen yürütmenin durdurulmasına dair kararda, Danıştay 8. Dairesi'nin istikrar kazandığına işaret ettiği oran, tek aşamalı ve sadece yeteneğin ölçüldüğü bir sınav sisteminde geçerli olan katsayı oranıdır. Yeni sistemin bütünlüğü gözetilmeden eski sistemdeki katsayı oranı ile yeni sistemde yargı kararının gereğini yerine getirmek üzere belirlenen oranı karşılaştırmak doğru değildir. Çünkü, yönlendirme amacının sınav, soru ve değerlendirme türleri ile gerçekleştirildiği bir modelde, eski biçimiyle katsayı uygulamasının devam ettirilmesi imkansızdır. Artık 21 Temmuz 2009 tarihli karar ile kurulmuş olan ve hukukiliği tartışma konusu olmayan yeni bir sistem bulunmaktadır. Bu yüzden katsayının anlamı ve işlevinin, yeni sistemin diğer unsurları ile birlikte değerlendirilmesini gerektirmektedir.
Bu sistemin gerekleri ve katsayı oranlarının belirlenmesi, teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren bir husus olup, Kurulumuzun koordinasyonunda uzmanlarca yapılan inceleme ve değerlendirme süreci sonrasında tespit edilmektedir. Açılan davalarda, hukukilik değerlendirilmesi sırasında, yeni sistemin gerekleri ile katsayı oranlarının tespitine dair teknik hususların anlaşılamadığı kanaatini taşımaktayız.
Öncelikle belirtmek isteriz ki, katsayı farklılaştırılması sadece meslek lisesi öğrencilerini etkileyen bir durum değildir. Kabaca bir oranla ortaöğretimdeki öğrenci dağılımı %30 meslek lisesi, %70 klasik lise şeklindedir. Katsayı farklılığı sadece meslek lisesi mezunlarının alan dışı programları tercih etmeleri durumunda karşılaştıkları bir uygulama değildir. Asıl dramatik sonuçlar %70' e karşılık gelen klasik lise öğrencilerinin kendi alanları dışında (Türkçe- sosyal, matematik-fen, Türkçe-matematik) bir programı tercih ettiklerinde ortaya çıkmaktadır. Örneğin diploma notu 80 olan ve tüm sınav sorularını eksiksiz ve doğru olarak cevaplayan ancak matematik-fen alanından sınava giren bir adayın alan dışı sayıldığı için Türkçe matematik puan türünde öğrenci kabul eden hiç bir hukuk fakültesine girme olanağı bulunmamaktadır.
Sadece yeteneğin ölçüldüğü tek aşamalı bir sınavda, her bir alana ilişkin soru sorulmaması nedeniyle öğrencilerin yönlendirilmesinde tek araç olarak katsayı farklılaştırılmasının kullanılması kabul edilebilir bir durum iken; öğrencilerin kendi alanlarında ortaöğretimde aldıkları bilginin ölçülmesini öngören yeni modelde katsayı farklılaştırılması yönlendirme aracı olarak işlevini yitirmiştir. Buna rağmen yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla teknik bir değerlendirme sonucunda alan içi ve alan dışı ayırımı öngören katsayı oranları belirlenmiştir. Dolayısıyla yargı kararının yerine getirilmemesi değil, tam tersine yerine getirilmesine ilişkin olan işlemimizde hiçbir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Danıştay kararı gerekçesinde ?... ara kararımızla sorulmasına karşın, davalı idarenin bilimsel ve hukuken kabul edilebilir bir açıklama yapmamış olduğu görülmektedir? denildiği dikkate alınarak yetersiz ve üstü örtülü bir ara kararı nedeniyle savunma aşamasında sunma fırsatı bulamadığımız, karar öncesi yapılan teknik çalışmalar konusunda ek açıklamalar dosyaya, işbu itiraz dilekçemiz ekinde konulmuştur. Re'sen araştırma ilkesi kapsamında gerekli araştırmaya yapmak ya da yaptırmak yetkisi ve görevi bulunan yargı merciinin, ?kabul edilebilir bir açıklama yapmamış? olmak gerekçesi ile yürütmenin durdurulmasına hükmedilmesi de kabul edilemez bir durumdur.
Yargı kararının gereği ölçülülük ilkesine uygun biçimde ve etkili şekilde yerine getirilmiştir.
Dava konusu düzenleme ile yargı kararının gereği de etkili şekilde yerine getirilmiştir. 21.07.2009 tarihli Kurulumuz kararı ile yeni sistem kapsamında katsayı farkı eşitlenmişken, yürütmenin durdurulması kararını uygulamak amacıyla katsayı farkı oluşturan ve katsayı farkını alan içi tercihlerde 0, 15 ve alan dışı tercihlerde 0, 13 olarak yeniden belirleyen bir karar alınmıştır. Yeni belirlenen oranların yukarıda açıklanan yeni sınav sistemi bütünlüğü içindeki işlevi ve rolü ile değerlendirilmesi gerekmektedir. Sınavda bir puanlık farkının bile binlerce öğrencinin sıralamasını değiştirdiği ve bölüm kontenjanlarının 40-100 arasında olduğu düşünüldüğünde, yerleştirme puanında 10 puanlık bir farkın sembolik olduğu söylenemez. On puanlık farkın 2009 yılı için yerleştirme sırasını 4000 ile 42000 kişi arasında değiştirdiği görülmektedir. (EK 4 )
Dava konusu Kurul kararı ile yargı kararında vurgu yapılan hem ?yöneltme? ilkesine hem de ?ölçülülük? ilkesine uygun davranılmıştır.
İDDK' nun 10.12.2009 tarih ve YD İTİRAZ NO: 2009/1005 sayılı kararında dile getirilen ölçülülük ilkesi dava konusu işlemin tesis edilmesinde esas alınmıştır. Bilindiği üzere ölçülülük ilkesi uyarınca getirilen bir sınırlama ya da yaptırımın ulaşılmak istenen amaçla orantılı olması, yıkıma yol açmaması ve bir hakkın özüne dokunmaması gerekmektedir. Kurulumuz dava konusu işlemle yargı kararının gereğini yerine getirme anlamında yeni katsayıları belirlerken, tüm bu ölçüleri göz önünde bulundurmuştur. Bir yandan yargı kararında belirtilen ?yöneltme? gerekçesine uygunluk anlamında alan içi alan dışı farklılaştırması yapılmış, bir yandan da ?yöneltme? amacını gerçek başarıyı esas alan bir ölçme değerlendirmeyle sağlayan yeni sistemin bütünlüğü göz önünde bulundurulmuştur.
Ayrıca başarılı öğrencilere, üniversiteye girişte daha önce belirledikleri tercihlerini düzeltme fırsatı verilmiştir. Kurulumuzca belirlenen yeni oranlar, eski sistemde olduğu gibi farklı alana yönelmek isteyen öğrencilerin geleceğini belirleme hakkını kullanmalarını imkansızlaştıran değil, kamu yararı amacıyla ölçülü şekilde zorlaştırıcı etki yaratan bir orandır.
Ölçülülük ilkesine uygun karar alındığını vurgulamak üzere Sekizinci Daire kararında gönderme yapılan 0,3-0,8 oranları ile kurulumuzca yeni belirlenen ve dava konusu olan 0,13-0,15 oranlarının sonuçlarının somut bir örnekle anlatılması yararlı olacaktır.
Örneğin, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazanmak için 338,902 puan almak gerekmektedir. 100-300 arasındaki ÖSYS puanından 258,902 puan alan bir öğrenci eğer AOBP'si 100 ise 0,8 ile çarpmadan dolayı 80 tam puan alacak ve yerleşmek için gereken minimum puana erişecektir. Eğer öğrencinin AOBP'si 50 ise (0,8 ile çarpılarak 40 puan eder) adı geçen bölümü kazanması için sınavdan 298,902 alması gerekecektir. Aynı programa alan dışından örneğin fen lisesi mezunu bir öğrencinin girmek istediğini varsayarsak; bu öğrencinin AOBP'sinin, AOBP sinin en üst puan olan 100 olduğunu farz ettiğimizde (ki bu da 0,3 ile çarpılınca 30 puan etmektedir) bu öğrencinin sınavdan alması gereken puan 308,902 olmaktadır ki, en yüksek puanın 300 olmasından dolayı bu mümkün değildir.
Kurulumuzun karara bağladığı 0,13-0,15'lik katsayıların geçerli olduğu sistemde ise aday kazanmak için 477,583 puan almak zorundadır, alan içinde (yani 0,15'lik katsayı ile) AOBP si 500 olan aday buradan 75 puan alacak sınavdan ise 402,583 puan alarak istediği bu bölüme yerleşebilecektir. Adayın AOBP'sinin 100 olması durumunda sınavdan 462,583 puan alması yeterli olacaktır. Aday alanı dışında yarışıyor ise AOBP'sinin 500 olması durumunda buradan 65 puan alacak ve sınavdan da 412,583 puan alması yeterli olacaktır. Adayın AOBP'sinin 100 olması durumunda buradan 13 puan alacak ve buna karşılık sınavdan 464,583 puana ulaşması gerekecektir. Görüldüğü gibi yeni sistem, bu adayın istediği bu programa girmesini imkansız halden çok zor hale dönüştürmektedir. (EK 1)
Yukarıdaki örnek incelendiğinde sınavda aynı performansı gösteren farklı alandaki iki öğrencinin puanlarının hesaplanmasında hangi katsayı uygulamasının ölçülülük ilkesine uygun düştüğünün takdirini Yüksek kurulunuza bırakıyoruz.
Aynı örneği katsayı oranlarının başarı sıralamasına etkisini göstermek amacıyla uyguladığımızda;
2010 yılı için önerilen sistemde yukarıda geçen %2.5'lik başarı farkın (alaniçi/alandışı) sıralamadaki etkisi ifade edilecektir. Geçen yıl Erzincan Üniversitesi Hukuk fakültesi en düşük giriş puanına sahip programdır (hukuk fakülteleri bağlamında, 325 puan). Bu fakülteyi hedefleyen alan içi ve alan dışı iki öğrencinin yeni sistemde, toplamda alacağı puanın (eski EA-2) alanındaki sıralamasında ne kadar farklılık yaratacağı gösterilecektir.
AOBP'si en yükseğe tekabül eden 500. olan bir öğrenci toplam soruların %65'ini çözerek yaklaşık 28.726'ıncı olur ve alan içi puanı ile ilgili programa yerleşir. Sınav puanı alan dışı hesaplandığında ise, öğrencinin aynı adette soru çözmesine karşılık alacağı puan yaklaşık %2.5 oranında daha düşük olacağından dolayı öğrenci sıralamada 41.134'üncü olur ve ilgili fakülteye yerleşemez. Yeni sistemde alan içi ve alandışı fark olarak belirlenen yaklaşık %2.5'lik oran 2009'a kadar uygulanan ve EA-2 olarak bilinen puan türünde adaylar arasında 12.408 kişilik bir fark oluşturmaktadır. 2009'a kadar uygulanan eski sistemde ise, alan dışı olarak puanı hesaplanan, bu öğrenci ancak 148.219'uncu olabilecek ve 2 öğrenci arasındaki sıralamada oluşan fark toplamda 119.493 kişi olarak gerçekleşecektir. (EK 1)
Diğer tarafından ölçülülük ilkesinin yargısal denetiminin; her an idare yerine karar verme sonucunu doğuracak bir yerindelik denetimine kayma riski bulunmaktadır. Uzmanlık gerektiren bir konuda ölçülü olanın yargı yerince belirlenmesi sonucunu doğuracak bir kararın Danıştay'ın istikrar kazanan içtihatlarıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Kurul kararı uluslar arası gelişmelere uyumlu ve hizmet gereklerine uygun bir karar olup, amaç yönünden de hukuka uygundur.
Kurulumuz Anayasa ve yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini hizmet gereklerine uygun şekilde kullanmıştır. Bu anlamda uluslararası anlayışlara uyumlu bir yükseköğretim anlayışını ülkemizde de hakim kılmak isteyen Kurulumuz, 46 üye Devletin katıldığı Bologna Süreci olarak adlandırılan sürece dahil olmuştur. Bu sürecin amaçları arasında dava konusu uyuşmazlığı da ilgilendiren hususlar bulunmaktadır.
Birincisi, Bologna sürecine imza atan ülkeler eğitim sistemlerini, yükseköğretime erişimde, katılımda, devamda ve mezun olabilmede eşitlik, hakkaniyet ve şeffaflık çerçevesinde oluşturacak ve tüm bu alanlarda dezavantaja yol açabilecek yaş, cinsiyet, sosyo-ekonomik durum, fiziksel veya zihinsel engellilik, din, etnik köken, ailevi durum, ikamet edilen yerleşim yeri, mezun olunan ortaöğretim kurumu, gibi unsurların etkilerini tamamen ortadan kaldırmak, bu mümkün değilse etkilerini azaltmak için çaba sarfedeceklerdir. Bu yolla, ülkelerin sadece yükseköğrenim çağındaki kişilerin yükseköğretime erişim oranının yükseltilmesi için değil, varsa toplumun değişik kesimlerinin yükseköğretime erişim konusunda engellerinin kaldırılması için tedbirler alması öngörülmektedir.
İkincisi, yapılacak değişikliklerde eğitim sisteminin; ilköğretimden doktoraya kadar her bir öğrenim kademesinde öğrencilere kazandırılan bilgi, beceri ve yetkinliklerin öğrenim çıktıları olarak net ve ölçülebilir biçimde tanımlanması, böylece, hem kademeler arası geçişin kolaylaştırılması, hem de aynı kademede yer alan diploma programları arasındaki hareketliliğin artırılmasının sağlanması mümkün olacaktır.
Üçüncüsü, tüm eğitim-öğretim kademelerindeki düzenlemeler yaşam boyu öğrenmeye fırsat verecek biçimde yapılacaktır. Buna göre tüm ülkeler, bireylerin değişen koşullara uyum sağlayabilmeleri ve kendilerini sürekli geliştirebilmeleri için, gerek resmi kurumlarda kayıtlı öğrenci olarak (formel eğitim), gerek resmi öğretim kurumları dışındaki kurumsal yapılarda (non-formel eğitim) gerekse başta iş dünyası olmak üzere eğitim kurumu niteliğinde olmayan ortamlarda (informel eğitim) kazandıkları bilgi, beceri ve yetkinliklerin sertifikanlandırılması yoluyla formel öğrenimde edindikleri derecelere eklenmesine yönelik düzenlemeler yapacaklardır. Ülkemizin 2009 Bologna Karnesinin en zayıf alanı, yaşamboyu öğrenmedir.
Son olarak, Türkiye'nin de dahil olduğu Bologna süreci artık Yüksek öğretimimizin yol haritasını belirlemektedir. Bu süreç ile 2010 yılına kadar Avrupa Yükseköğretim Alanının oluşturulmasına çalışılmaktadır. Türkiye, Bologna Süreci'ne 19 Mayıs 2001'de Prag'da yapılan toplantıda dâhil olmuştur ve bu sürece uyum üniversitelerimiz için büyük önem taşımaktadır. Türkiye'nin AB ile bütünleşme çabalarının sürdüğü bu dönemde, eğitim konusu sadece bir ?iç mesele? değil, Avrupa'ya uyumun da önemli unsurlarından biridir. Bu nedenle yüksek öğretimin planlanmasında Avrupanın da (Bologna sürecinin) hedeflerini de göz önünde bulundurmak gerekir. AB'nin ?Lizbon Hedefleri? olarak bilinen politikaları, eğitim ve öğretimde yüksek kalite standartlarına ulaşmak, herkese öğrenim fırsatı vermek ve eğitim sistemini işgücü piyasasına uyumlu hale getirmek olarak özetlenebilir. Avrupa Yeterlilikler Çerçevesi'ni kabul eden Türkiye de 8 Referans Seviyeyi kabul etmiştir. Ulusal Yeterlilik Çerçevesinde 4.seviye lise mezunu seviyesidir. Diğer seviyelerde olduğu gibi, bu seviyenin ?Bilgi, Beceri ve Yetkinlik? tanımlayıcıları bir bütün şeklindedir ve bu tanımlamada meslek lisesi veya genel lise farkı yoktur.
Yükseköğretime giriş sisteminde yapılan yeni düzenlemeler, ortaöğretimde kazandırılan yeterlilikleri ölçmeye yönelik nesnel sınavları esas alması yönüyle Bologna süreci kriterlerine de paralellik arzettiği açıktır.
Bir idari işlemin ?amaç? unsuru yönünden denetimi, idarenin kendisine tanınan takdir yetkisini hizmet gereklerine ve kamu yararına uygun kullanıp kullanmadığının denetimi ile sınırlıdır. Kurulumuzun dava konusu işlemi tesis ederken kendisine tanınan takdir yetkisini, evrensel ilke ve amaçlarla uyumlu ve bilimsel kriterlere uygun olarak kullandığı sabit olup, uzmanlık gerektiren bir konuda haklı ve geçerli bir gerekçe olmaksızın belirli bir katsayı oranını zorlayıcı nitelikte verilmiş olan itiraza konu karar bu yönüyle de hukuka aykırıdır.
Davacı Bakımından Telafisi İmkansız Zarar Şartı Gerçekleşmemiştir:
Davacı, İstanbul Barosu Başkanlığı'nın işlemden dolaylı etkilenmesi Daire bakımından dava açma ehliyeti bakımından yeterli görülmüştür. Ancak davacı Baro'nun dava konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zarara nasıl uğrayacağı hususunda bir açıklama kararda yer almamaktadır. Halbuki İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesi hükmü açıktır ve yargı için de bağlayıcıdır: ?Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler?. Telafisi imkansız zararın davacı Baro bakımından niçin ve nasıl gerçekleşmiş olduğuna dair az veya çok herhangi bir hüküm kararda yer almamaktadır.
Dolayısıyla yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesinin şartları kesinlikle gerçekleşmemiştir.
II. İdari İşlemin Yürütmesinin Durdurulması Kararının Büyük Boyutlu ve Telafisi Mümkün Olmayan Zararlara Yol Açması Kaçınılmazdır:
11 Nisan tarihinde sınava girecek olan öğrenci sayısı yaklaşık 1.4 milyondur. Bu sayıda öğrenci bakımından karar bir hukuki belirsizlik oluşturmaktadır. İdaremiz her ne kadar yargı kararlarını dikkate alarak yeni kararlar alacağını, bu hususta öğrencilerin endişe etmemesi gerektiğini duyurmakla birlikte, sınav psikolojisi altında bulunan öğrencilerin belirsizlikten, boyutu tahmin edilemeyecek ve telafi edilemeyecek derecede, mutlaka olumsuz etkilenmekte oldukları hiç kuşkusuzdur. Dolayısıyla idari işlemin niteliği yürütmenin durdurulması kararının verilmesinden ötürü ve bu kararı haklı ve gerekli kılan gerçek ve geçerli sebepler de bulunmadığından, önemli zararlara yol açmaktadır. İdari yargının varlık sebebi, idari faaliyetlerin gerekleri hususunda uzmanlık ihtiyacı olduğu dikkate alınır ise, teknik ve bilimsel nitelikteki bir karar hakkında, yürütmenin durdurulması kararı verilmesi, hizmeti ağır biçimde etkileyecek boyutu ile de hukuka aykırılığını gösterir niteliktedir.
2010 ÖSYS Kılavuzu basılarak tüm okullara dağıtılmış ve müracaatlar alınmaya başlanmıştır. Tüm adaylar kılavuz hükümlerine göre çalışmalarına yön vermişlerdir. Öğrencilerin psikolojisini önemli derecede etkileyecek belirsizlik ve istikrarsızlığın yol açacağı olumsuz ortam göz önüne alınarak, belirsizlik ve istikrarsızlık ortamının beraberinde getireceği telafisi güç ya da imkansız zararlar da dikkate alınarak yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasını talep ederiz.
SONUÇ ve TALEP
Danıştay 8. Dairesinin E. 2010/1 sayılı dosyada vermiş olduğu yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasını saygılarımızla arz ve talep ederiz.15.2.2010
Davalı İdare Vekili
EKLER:
Ek 1-ÖSS katsayı değerlendirme raporu
Ek 2-Komisyon Görevlendirme yazısı
Ek 3-2010 ÖSYS Yerleştirme Sistemi (özet raporu)
Ek 4-Dava konusu işlemle belirlenen katsayı farkından oluşan 10 puanlık farkın çeşitli alanlardaki sıralama üzerindeki etkisi.