Üniversitelerde başörtüsü yasak mı?
Mustafa ŞENTOP
Eylül darbesinin tartışıldığı bu süreçte, dönemin ürünü "başörtüsü yasağı"nın tekrar tekrar gündeme gelmesini garip karşılamamak gerekir. Darbe yönetimi döneminde (1981), önce liselerde ve devlet memurları için başlatılan başörtüsü yasağı uygulaması, 1984'te bir Danıştay kararıyla üniversitelere taşınmak istenmiş; bu başarılı olamayınca, Aralık 1986'da darbe lideri Evren'in Çukurova Üniversitesi'nde yapılan YÖK toplantısındaki baskısı ile aldırdığı bir kararla uygulanmaya başlanmıştır. Bu toplantıdan hemen sonra öğrenci disiplin yönetmeliğine bir hüküm konulmuş, üniversitelerin kapalı mekânlarında başı örtülü olmak "kınama" cezası gerektiren bir suç sayılmıştır.
Bugünlerde, başörtüsü konusu yeniden tartışılmaktadır. Yürütülen tartışmalar, üniversitelerde başörtüsünün hukuken "yasak" olduğu yönünde bir yargı oluşmasına yol açmaktadır. Başörtüsünün üniversitelerde "yasak" olduğu iddiasında bulunanlar, başta Anayasa Mahkemesi (AYM) olmak üzere Danıştay ve idare mahkemelerinin kararlarına dayanmaktadırlar. Bütün kararların temelinde de AYM'nin iki kararı bulunmaktadır. AYM kararının hukuken anlamı nedir?
Yasağın dayanakları hukuki değildir
AYM, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin, TBMM içtüzüğünün ve anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevli ve yetkili bir mahkemedir. AYM, bir iş, işlem veya eylemin hukuk kurallarına uygunluğunu denetlemez; bir hukuk kuralının bir başka (üst) hukuk kuralına (anayasaya) uygun olup olmadığını denetler. Bunu açıklayalım: Başörtüsünün üniversitelerde serbest olduğu konusunda bir kanun düzenlemesi yapılmış olduğunu farz edelim. AYM de bu kanun düzenlemesini iptal etmiş olsun. Bu iptal, başörtüsünün üniversitelerde serbest olmasının anayasaya aykırı olduğu anlamına gelmez; sadece bu konuda yapılmış olan o kanun düzenlemesinin anayasaya aykırı olduğu anlamına gelir. Aynı konuda bir başka kanun düzenlemesi yapılmış olsa AYM yeni düzenlemeyi anayasaya aykırı bulmayabilir. Nitekim başörtüsü ile ilgili 1988'deki kanun düzenlemesini anayasaya aykırı bulan AYM, 1991'de yapılan aynı konudaki yeni düzenlemeyi anayasaya aykırı bulmamıştır. 5 Haziran 2008 tarihli kararında da AYM, anayasanın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişikliği anayasaya aykırı bulmuş ve iptal etmiştir. Bunun anlamı, sadece yapılan değişikliklerin anayasaya aykırı olduğudur; yoksa başörtüsü takmanın bizatihi kendisinin anayasaya aykırı olduğu değildir. Zira AYM, sadece bir hukuk kuralının anayasaya uygunluğu hakkında konuşabilir; Mahkeme'nin bunun dışındaki sözleri varsa, hukuki bir kıymete sahip değildir. Kısaca, AYM kararları üniversitede başörtülü olma eyleminin yasak olduğu konusunda hiçbir şey söylememektedir; söyleyemez. AYM kararlarının tabiatı ve mahiyeti buna imkân vermez.
İşin bir başka boyutu da var. Başörtülü olmak üniversitede veya sokakta olsun, din özgürlüğü ile ilgili bir durumdur ve temel haklarla alakalıdır. Din özgürlüğü de diğer özgürlükler gibi, anayasaya göre, belirli sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Kanun, TBMM tarafından konulmuş bir hukuk kuralıdır. AYM dahil, hiçbir kurumun veya mahkemenin karar ya da işlemi "kanun" olarak nitelendirilemez ve bu yolla temel hak ve özgürlükler alanında sınırlama yapılamaz.
Üniversitelerde başörtülü olmak öğrenci disiplin mevzuatına göre de suç teşkil etmez. Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği'nin 7. maddesine "h" fıkrası olarak 1987'de bir hüküm eklenmiş, bununla üniversitelerin kapalı mekânlarında başörtülü bulunmak "kınama" cezası gerektiren eylemler arasına alınmıştı. 1988'de, YÖK, bu "h" fıkrasını değiştirmiş, dini inanç sebebiyle başörtülü olmayı ceza konusu eylem saymamıştır. 1989'da ise, bu "h" fıkrası bütünüyle yürürlükten kaldırılmıştır. (Bkz.Resmi Gazete, tarih: 28.12.1989, sy.: 20386). Disiplin yönetmeliğinde kılık ve kıyafetle ilgili başkaca bir ceza hükmü de bulunmamaktadır. Hal böyle iken başörtülü oldukları için öğrencileri üniversitelere sokmamak tamamen keyfiliktir, hiçbir hukuki dayanağa sahip değildir.
Hukuken mevcut olmayan yasak nasıl kalkacak?
Yakın zamanların tartışması, hukuken mevcut olmayan bir yasağı bir hukuki düzenleme ile nasıl kaldırılacağı konusu üzerinde sürdürülmektedir. Kanaatimce, üniversitelerde başörtüsü yasağı uygulaması kısa ve uzun vadede atılacak iki adımla kaldırılmalıdır. Kısa vadede, hukuki hiçbir dayanağı bulunmayan, tamamen fiili (de facto) bir durum olarak ortaya çıkan yasak uygulaması, benzeri bir fiili durumla kaldırılabilir. Üniversite girişindeki güvenlik görevlilerine verilmiş olan kanunsuz "başörtülüleri içeri almama" talimatı kaldırılmalıdır. Bu konuda, YÖK'ün veya üniversite rektörlüklerinin yazılı bir işlem yapmalarına gerek de yoktur; hatta yazılı bir işlem yapmamaları özellikle gereklidir. Aksi halde yazılı her işlemi dava konusu kabul eden Danıştay'ın konuya müdahil olması için fırsat verilmiş olur.
Uzun vadede atılması gereken adım ise, üniversitelerde kılık ve kıyafetin serbest olduğuna dair yeni bir hukuki düzenleme yapılmasıdır. Bir hukuki düzenleme yapılmadan güvenli bir ortam oluşturulamaz. Hukuki düzenleme denildiğinde bugün tartışılan, bir kanun düzenlemesidir. Bazı siyasetçiler, daha önce AYM'de dava açan CHP'nin yeni kanun düzenlemesi hakkında dava açmaması halinde, sorunun kanunla aşılabileceğini belirtmektedir. Ancak kanun düzenlemesi hakkında CHP'nin dava açmaması, o kanunun AYM önüne götürülmeyeceği anlamına gelmez. Bir idare mahkemesinde veya Danıştay'da açılan bir davada yeni kanunun anayasaya aykırılığı iddia edilerek (itiraz/def'i yoluyla) AYM'ye götürülmesi mümkündür. Hatta bu konuda belli bir süre de yoktur; kanunun çıkartılmasından bir sene veya beş sene sonra da olabilir. O halde kanun düzenlemesi yeterli güvence sağlamayacaktır. Kanaatimce bu konuda kalıcı bir hukuk kuralı sadece anayasa ile getirilebilir. Yeterli güvence, mevcut anayasanın, daha önce olduğu gibi 10. ve 42. maddelerinde değil, yükseköğretimle ilgili 130. maddesinde bir genel düzenleme yapılırsa sağlanabilir. Bunun için hemen harekete geçmek gerekli değildir; seçimlerden sonra gerçekleşmesi muhtemel yeni bir anayasa hazırlığı çerçevesinde konuyu ele almak daha isabetli olacaktır.