Başörtülülerin ALES'e giremeyeceğine dair Danıştay'ın kararı (Tam metin)/ Video
Eğitim-İş'in ALES Davasında Yürütmeyi Durdurma
Eğitim-İş ALES sınav kılavuzunda "Başı açık" ibaresi yer almadığından Danıştay'a başvurmuştu. Davayı görüşen Danıştay 8.dairesinden yürütmeyi durdurma kararı çıkmıştır.
İşte Mahkeme Kararı
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2010/8496
Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen : Eğitim ve Bilim İşgörenleri
Sendikası (EĞİTİM-İŞ)
Vekilleri : Av. ..., Av. ..., Av. ...,
Av.
Davalılar : 1- Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı - Bilkent/ANKARA
Vekili : Av.
2- Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı
Bilkent/ANKARA
Vekili : Av.
Davanın Özeti : 2010 Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı
(ALES) Sonbahar Dönemi Kılavuzunun Başvurma İşleminin Tamamlanması ana başlığında
yer alan "Başvuru merkezinde yapılacak başvurular" alt başlıklı a
bendi ile "Postayla başvurular" alt başlıklı c bendinin ve Sınava
Girerken Adayın Yanında Bulundurması Gereken Belgeler ana başlığı altında yer
alan "Bir Fotoğraf" başlıklı c bendinin; başı açık ve başı
açık olarak sınava girilmemesi halinde sınavın geçersiz sayılacağı şeklindeki
ibarelerin yer almaması nedeniyle eksik düzenleme yapıldığı, hukuk kuralları
ve yargı kararlarının yok sayıldığı, sınav güvenliğini ortadan kaldırdığı, Anayasa
ve devrim yasalarına, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay İçtihatlarına aykırı olduğu
öne sürülerek, iptali ve yürütmenin durdurulması istemidir.
Savunmaların Özeti : Usulden, davacının dava açma ehliyeti bulunmadığı; esastan, söz konusu sınav ile ilgili başvurma, sınav ve sınav sonuçlarının değerlendirilmesine ilişkin ilke ve kuralların Yükseköğretim Kurulunun onayı ile kabul edilen kılavuzlarda belirlendiği, bu doğrultuda dava konusu kılavuzda, yapılacak merkezi sınav ile ilgili olarak sınava başvurma, sınavın uygulanması ve sonuçların açıklanması konusunda adaylara yönelik teknik ve tanımlayıcı bilgilere yer verildiği, ayrıntılı açıklamaların yapıldığı, ÖSYM'nin asli görevinin yapacağı sınavlarla ilgili esasları belirlemek ve adayların bilgilerini ve sınav başarısını bilimsel yöntemlerle güvenli ve objektif bir biçimde ölçmek ve değerlendirmek olduğu, bu doğrultuda 19.12.2010 tarihinde yapılan sınavın başarı ile tamamlandığı, ÖSYM tarafından yapılan sınavlarda alınacak güvenlik önlemlerinin basına duyurulduğu, güvenlik önlemlerine yönelik olarak artırılan bu tedbirlerin ALES'de de uygulanacağının internet sitesinde de yayınlandığı, uygulanan güvenlik tedbirlerinin başın kapatılarak dahi aşılmasının mümkün olmadığı, söz konusu güvenlik tedbirleri kapsamında sınavın yapılacağı binaya girişte tüm adayların üstlerinin emniyet görevlileri tarafından elle ve dedektörle arandığı, her türlü metal eşyanın sınav salonlarına alınmadığı, özel kimlik belgesi olarak sadece nüfus cüzdanı ve pasaport kabul edildiği, sınava girecek adayların kimlik kontrollerinin, yanlarında bulundurmaları zorunlu bu belgeler ile birlikte sınava giriş ve kimlik belgeleri kontrol edilerek yapıldığından adayların başlarının açık veya kapalı olmasının uygulama açısından zorunluluk arz etmediği, adayın kimliğinin belirlenmesinde bütün bunlara rağmen güçlük çekilirse salon başkanın adayı sınava almama hakkı bulunduğu, sınav güvenliği açısından önemli olan hususun, adayların sınav başvurularını fiziken tanınabilmelerine olanak sağlayacak şekilde yapmaları ve aynı şekilde sınava alınmalarının sağlanması olduğu, kılavuzda yapılan düzenlemeler ve sınavın uygulanması sırasında dikkate alınacak güvenlik tedbirleri belirlenerek adayların kimlik bilgileri ile birlikte fiziken teşhis edilebilmelerini sağlayacak kuralların oluşturulmasının amaçlandığı, adayların kolaylıkla tanınabileceği fotoğrafların çekilmesi, sınavda tanınmayı önleyecek görünüm özelliklerinde bir değişiklik bulunmaması, aksi halde sınava alınmayacaklarına ilişkin düzenleme yapılması ve sınavla ilgili uygulamaya konulan güvenliği arttırıcı tedbirler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sınav başvurularına ilişkin kılavuz kurallarında herhangi bir eksiklikten söz edilemeyeceği; bu düzenlemeler ile sınavın daha güvenli bir şekilde yapılması ve adayların çok sıkı kurallar çerçevesinde sınava alınmalarının sağlandığı, idarenin işlem tesis etmeye zorlanmasının idare hukuku ilkeleri ile bağdaşmayacağı, yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi ... Düşüncesi : Mevcut ve yürürlükte olan yasal
kurallara ve yargı kararları ile belirlenen ilkelere aykırı bulunan düzenlemenin
yürütmesinin durdurulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ... Düşüncesi : Dava,2010 Akademik Personel ve Lisansüstü
Eğitimi Giriş Sınavı (ALES) Sonbahar Dönemi Kılavuzunun Başvurma İşleminin Tamamlanması
ana başlığında yer alan "Başvuru merkezinde yapılacak başvurular"
alt başlıklı a bendi ile "Postayla başvurular" alt başlıklı c bendinin
ve Sınava Girerken Adayın Yanında Bulundurması Gereken Belgeler ana başlığı
altında yer alan "Bir Fotoğraf" başlıklı c bendinin; iptali ve yürütmenin
durdurulması istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden;daha önceden Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitimi
Giriş Sınavı (ALES) İlkbahar Dönemi Klavuzunda da dava konusu edilen kılavuz
hükümlerine aynen yer verildiği, ancak ilkbahar dönemi klavuzunda, başvuru merkezinde
yapılacak başvurularda, adayın web kamerasıyla çekilecek fotografının "başı
açık" olması gerektiğinin belirtildiği halde dava konusu sonbahar klavuzundaki
aynı düzenlemede "başı açık" ibaresinin çıkartıldığı, ilk bahar dönemi
kılavuzunda postayla başvurular bölümünde yer alan"başı açık" ibaresinin
dava konusu sonbahar klavuzunda çıkarıldığı, yine ilkbahar kılavuzunun sınava
girerken adayın yanında bulundurması gereken belgeler bölümünde yer alan , aday
başı açık ve kılık kıyafeti ile ilgili mevzuata uygun bir şekilde gelmemiş ise
sınava alınmayacağı alınsa bile sınavlarının geçersiz olacağına ilişkin ibare,
yine dava konusu sonbahar klavuzunda yer almamıştır.
Davacı tarafından "başı açık" ibaresinin klavuzda yer almamasının
Anayasa'ya, Devrim Yasalarına, Yargı kararlarına aykırı olduğundan bu eksik
düzenleme nedeniyle klavuzun ilgili hükümlerinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması
talep edilmektedir.
2547 sayılı Yasada ifade edilen, yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı
ile yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetin serbest olduğu hükmüne ve
tüm kurumlar açısından bağlayıcı olan yargı kararlarına aykırı şekilde yapılan
eksik düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan son zamanlarda meydana gelen ve kamu oyunun bilgisine mal olmuş olan
Merkezi Sistemdeki sınav suistimallerinin engellenerek sınav güvenliğinin sağlanması
açısından yapılan eksik düzenlemenin kamu yararına ve hizmet gereklerine de
uygun bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle 2577 sayılı Yasanın 27.maddesi uyarınca yürütmenin durdurulması
isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 27/2 maddesinde; "Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler." hükmü yer almaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin laik, demokratik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu hükmü yer almıştır. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği gibi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemlerinin hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eşitliği gözeten, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Anayasa'da, Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik hukuk Devleti niteliği vurgulanırken, devletin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmıştır. Yargı denetimi, hukuk devletinin "olmazsa olmaz" koşuludur.
Hukuk Devletinde idarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun ve sonuçta idarenin hukuka bağlılığının yargısal denetimi iptal davaları yoluyla sağlanmaktadır.
2577 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
Bir iptal davasının açılabilmesi ve idari yargı mercilerinin bu davayı ön koşullar yönünden kabul edebilmesi için 2577 sayılı Yasa'nın 14. maddesi uyarınca dava dilekçeleri; a) görev ve yetki b) idari mercii tecavüzü c) ehliyet d) idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı e) süre aşımı f) husumet ve g) 3. ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla incelenmekte, ilk inceleme sonucunda dilekçelerde yasaya aykırılık görülürse 15. maddedeki kararlardan biri verilmekte, yasaya aykırılık görülmediği takdirde dosya tekemmüle tabi tutulmaktadır. Dolayısıyla iptal davası açılabilmesinin ön koşullarından biri davacının objektif ve subjektif dava ehliyetinin olmasıdır. Danıştay'ın istikrar bulan kararlarına göre, davacının subjektif dava açma ehliyetinin bulunduğunun kabulü için idari kararın davacının meşru, şahsi ve güncel bir menfaatini ihlal etmesi gerekmektedir. İptal davalarında, dava konusu işlemin davacının menfaatini ihlal ettiğinin saptanması sadece davacının bu davada ehliyetinin (subjektif ehliyetinin) bulunduğu, dolayısıyla davanın esasının incelenmesine geçilebileceği sonucunu yaratmaktadır.
Uyuşmazlığın konusu ve davalı idarelerin itirazı gözönüne alındığında menfaat
ihlalinin "şahsiliği" üzerinde durulması zorunlu görülmüştür.
Yargısal kararlar yönünden durumun değerlendirilmesine gelince; mülga 3546 sayılı
Devlet Şurası Kanunu'nun 23. maddesinde, idari fiil ve kararlar aleyhine "menfaati"
ihlal edilenler tarafından açılacak davaların Devlet Şurası dava dairelerinde
görüleceği belirtilmiş, mülga 521 sayılı Danıştay Kanunu'nun 30. maddesinde,
iptal davalarının menfaati ihlal edilenler tarafından açılacağı öngörülmüş,
2577 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yine iptal davalarının
menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabileceği hükme bağlanmış iken, 4001
sayılı Yasa'yla anılan madde değiştirilerek "İdari işlemler hakkında yetki,
şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından
dolayı iptalleri için, çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar
uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar hariç olmak üzere,
kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları" hükmüne
yer verilmiştir. Böylece çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar
uygulamaları gibi kamu yararını ilgilendiren davalarda ne menfaat ihlali ne
de hak ihlali koşulu aranmadan bu davaları herkesin açabilmesine olanak sağlanmış,
bunun dışındaki davalarda ise, hak ihlali koşulu aranmıştır. Ancak, Anayasa
Mahkemesi 10.4.1996 günlü, 22607 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 21.9.1995
günlü, E:1995/27, K:1995/47 sayılı kararıyla, idari işlemlere karşı iptal davası
açabilmek için, idare hukukunun genel esaslarına aykırı biçimde, idari işlemin
davacının "kişisel hakkını ihlal" etmiş olması koşulu getirilmesinin
hak arama özgürlüğünü kısıtladığı ve birçok işleme karşı dava yolunu kapattığı,
bu haliyle hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle düzenlemeyi Anayasanın
2. ve 36. maddelerine aykırı bularak iptal etmiş, bunun üzerine 8.6.2000 günlü,
4577 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle yapılan yeni düzenlemede, iptal davaları
"İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden
biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaati ihlal edilenler
tarafından açılan davalar" olarak tanımlanmıştır.
Kişisel menfaat ihlaline ilişkin Danıştay'ın kararlarına bakıldığında, olayın özelliğine göre farklılıklar gösterdiği gözlemlenmektedir. Kiracıların, belde sakinlerinin, derneklerin, sendikaların, meslek kuruluşlarının dava açma ehliyetleri yönünden yapılan yargısal yorumlar zaman içinde iptal davasının hukuk devletini sağlamanın en önemli unsurlarından biri olduğu gerçeğini dikkate alan bir seyir izlemektedir.
İptal davalarındaki subjektif ehliyet koşulu, doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılmasına ve sürdürülmesine ilişkin bir husustur. Dolayısıyla kişisel menfaat ihlali kavramının, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir biçimde anlaşılması gerekmektedir.
Bireylerin ve sivil toplum kuruluşlarının menfaat ilgisini kurdukları idari tasarrufları, iptal davası yoluyla idari yargı önüne getirmelerinin, idarenin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin sağlanmasıyla "Hukuk Devleti" nin gerçekleştirilmesine hizmet edeceği; soruna bu açıdan bakıldığında, idari yargıya özgü bir dava türü olan "iptal davası" nı açan gerçek veya tüzel kişilerin, dava açmakla ulaşmak istediği amaç bakımından klasik anlamda "davacı" dan farklı olduğu tartışmasızdır.
Aksi yönde bir anlayış, iptal davasının ön koşullarından olan "menfaat ihlali"ni "hak ihlali" ne yaklaşan bir tarzda yorumlama sonucu yaratır ki, bu durumun ne idari yargının varlık nedeni ile, ne de yasa koyucunun amacı ile bağdaşmayacağı açıktır.
Bir idari faaliyet ile, dava açma ciddiyetini sağlamaya yetecek ölçüde muhatap
olup, menfaat ilgisini kuran kişi ve kuruluşlar, söz konusu faaliyetle ilgili
idari işlemlerin iptali istemiyle dava açabilirler.
Dava açma ehliyetinin bulunup bulunmadığı saptanırken, iptal davasının genel
amacının yanı sıra dava konusu idari işlemin niteliği, bu işlemin hukukun üstünlüğünü,
hukuk devleti ilkesini etkileyip etkilemediği, genel kamu yararı, Anayasada
yer alan Cumhuriyetin nitelikleri ile Anayasa ile koruma altına alınan temel
insan haklarını ihlal edip etmediği ve yargı kararlarının uygulanmaması veya
geçersiz kılınması gibi hukuk devleti ilkesini zedeleyen bir durum söz konusu
olup olmadığına bakılarak menfaat ilgisinin olaya özgü değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar karşısında menfaat ihlali kavramının davacı sendika açısından
değerlendirilmesine gelince;
Anayasanın 51. maddesi ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Yasası uyarınca
kurulan davacı Sendikanın Tüzüğünün 3/c maddesinde; sendika üyelerinin üstün
sorumluluk duygusuna ve eğitimin gücüne dayanarak; Atatürk'ün önderliğinde kurulan
Türkiye Cumhuriyetinin bağımsızlığını, egemenliğini, ulus ve ülke bütünlüğünü,
laik düzenini, demokratikleşme ve ulusal eğitim hedefini geliştirerek korumak
ve sonsuza kadar yaşatmak için elinden gelen her türlü çabayı göstermeye çalışmak,
sendikanın amaçları arasında sayılmıştır.
Genel kamu yararı bulunduğu açık olan dava konusu uyuşmazlıkta davacı Sendikanın
yukarıda aktarılan kuruluş amacı ile uyuşmazlık konusu kılavuz hükümlerinin
laiklik ilkesini zedelediği ve yargı kararlarına aykırılık taşıdığı iddiaları
birlikte değerlendirildiğinde, davacınının dava konusu kararlar ile menfaat
ilgisinin bulunduğunun kabulü zorunlu olup, davalı idarelerin davacı Sendikanın
dava açma ehliyeti bulunmadığı yolundaki iddiaları yerinde görülmeyerek işin
esasına geçildi:
Dava; 2010 Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı (ALES) Sonbahar Dönemi Kılavuzunun Başvurma İşleminin Tamamlanması ana başlığında yer alan "Başvuru merkezinde yapılacak başvurular" alt başlıklı a bendi ile "Postayla başvurular" alt başlıklı c bendinin ve Sınava Girerken Adayın Yanında Bulundurması Gereken Belgeler ana başlığı altında yer alan "Bir Fotoğraf" başlıklı c bendin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlığın tam olarak anlaşılabilmesi için dava konusu kılavuz maddeleri
ile önceki dönemler (gerek 2010 İlkbahar ve gerekse daha önceki yıllar) kılavuzlarında
yer alan maddelere karşılaştırmalı olarak bakıldığında;
Söz konusu sınavın önceki dönem kılavuzlarında;
"2.2.Başvurma İşleminin Tamamlanması
a) Başvuru merkezinde yapılacak başvurular
......
......
Başvuru merkezi görevlisi tarafından Aday Bilgi Formundaki bilgilerle birlikte
adayın web kamerayla çekilecek fotoğrafı da elektronik ortama aktarılacaktır.
Bu fotoğrafın cepheden, başı açık, adayı kolaylıkla tanıtabilecek şekilde
çekilmiş bir fotoğraf olması gerektiğinden, başvuru merkezine giderken adayların
bu hususa dikkat etmeleri gerekmektedir......
.......
c) Postayla Başvurular
.....
....
....
Son üç ay içerisinde cepheden, başı açık, adayı kolaylıkla tanıtabilecek
şekilde çekilmiş bir fotoğraf (Bu niteliklere uymayan fotoğraf yapıştıran adayların
başvuruları kabul edilmeyecektir) şeklinde yer alan düzenleme;
Uyuşmazlık konusu kılavuzda ise;
"2.2.Başvurma İşleminin Tamamlanması
a) Başvuru merkezinde yapılacak başvurular
......
......
Başvuru merkezi görevlisi tarafından Aday Bilgi Formundaki bilgilerle birlikte
adayın web kamerayla çekilecek fotoğrafı da elektronik ortama aktarılacaktır.
Bu fotoğraf cepheden, adayı kolaylıkla tanıtabilecek şekilde çekilmiş bir fotoğraf
olmalıdır....
c) Postayla Başvurular
......
......
......
Son üç ay içerisinde cepheden, adayı kolaylıkla tanıtabilecek şekilde çekilmiş
bir fotoğraf (Bu niteliklere uymayan fotoğraf yapıştıran adayların başvuruları
kabul edilmeyecektir) şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu sınavın önceki dönem kılavuzlarında;
"3.2. Sınava Girerken Adayın Yanında Bulundurması Gereken Belgeler
.......
c) Bir Fotoğraf....
.......
Aday başı açık ve kılık kıyafeti ilgili mevzuata uygun bir şekilde gelmemişse
sınava alınmayacaktır. Başı örtülü adaylar sınava alınsa bile sınavları geçersiz
sayılacaktır...." şeklinde yer alan düzenlemeye ise uyuşmazlık konusu kılavuzda
yer verilmemiş bu maddede sınav güvenliğinin sağlanması açısından başka düzenlemeler
yapılmıştır.
Uyuşmazlığın niteliğinin tam olarak ortaya konulabilmesi Akademik Personel
ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavının niteliğinin belirlenmesini de gerekli
kılmaktadır.
Söz konusu sınav, 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanları Kadroları
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye 5538 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 8 uyarınca,
yükseköğretim kurumlarında öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi,
uzman, çevirici ve eğitim öğretim planlamacısı kadrolarına açıktan veya öğretim
elemanı dışındaki kadrolardan naklen atamalarda, yurtiçinde lisansüstü eğitime
girişte ve yurt dışına lisansüstü eğitim için gönderilecek adayların seçiminde
ilgili kurumların kullanacakları puanları belirleyen bir sınav olup, yılda iki
kez yapılmakta ve bu sınavın sonuçları üç yıl geçerli olmaktadır. Bu sınava
bir lisans programından mezun olabilecek durumda bulunanlar, lisans programını
bitirenler ile denklik belgesi almış olmak kaydıyla yurt dışında lisans eğitimi
görmüş olanlar başvurabileceklerdir.
Bu belirlemeden anlaşılacağı üzere; söz konusu sınava, öğrencilik statüsü devam edenlerin yanı sıra öğrenciliği sona ermiş olmakla birlikte bu sınavdan aldığı sonuçla lisansüstü eğitime kabul edilmek suretiyle yeniden öğrencilik statüsü kazanacaklar ile akademik kadrolara atanarak kamu görevlisi statüsü kazanacaklar girmektedir. Bu nedenle, bu sınava katılanların hem mevcut statüleri hem de elde edecekleri statüleri bakımından 2547 sayılı Yasaya tabi oldukları açıktır.
Bu bakımdan söz konusu sınavın önceki dönem kılavuzlarında yer aldığı halde dava konusu kılavuzda yer almayan düzenlemeler açısından ilgili Anayasa ve Yasa maddelerinin irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasanın Başlangıç bölümünde, Atatürk İlke ve Devrimlerine bağlılık ve laiklik ilke olarak benimsenmiş, 2. maddesinde de, Türkiye Cumhuriyetinin, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 42. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında eğitim ve öğretimin Atatürk ilke ve devrimleri doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı, bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim kurumları açılamayağı belirtilerek, laiklik ilkesine uygun eğitim ve öğretim öngörülmüş, eğitim ve öğretim özgürlüğünün Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmayacağı vurgulanmış, 174. maddesiyle de devrim yasaları Anayasal güvence altına alınmıştır.
2547 sayılı Yasanın "Yükseköğretim amacı" başlıklı 4. maddesinde,
öğrencileri Atatürk İnkılapları ve İlkeleri doğrultusunda Atatürk Milliyetçiliğine
bağlı vatandaşlar olarak yetiştirmek; "Ana ilkeler" başlıklı 5. maddesinde
de, öğrencilere Atatürk İnkılapları ve İlkeleri doğrultusunda Atatürk Milliyetçiliğine
bağlı hizmet bilincini kazandırmak yükseköğretimin amacı ve ilkeleri arasında
sayılmıştır.
2547 sayılı Yasaya 3670 sayılı Yasa ile eklenen 17. maddede, yürürlükteki yasalara
aykırı olmamak koşulu ile yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafetin serbest
olduğu kurala bağlanmıştır.
Yasada yer alan "serbest" sözcüğü mutlak anlamda bir serbesti olmayıp
"yürürlükteki yasalara "aykırı olmamak" koşuluyla birlikte hüküm
ifade eden koşullu bir serbestliği ifade etmektedir.
Bu şekilde sınırları çizilen kılık-kıyafet serbestliğinin, başta Anayasaya olmak
üzere diğer yasalardaki yansımaların hangi çerçeve içerisinde yer aldığına bakmak
gerektiğinden yükseköğretim kurumlarında öğrencilerin ve farklı statülerde çalışan
ve kamu görevlisi niteliği taşıyan personelin kılık ve kıyafetinin Anayasanın
174. maddeyle güvence altına alınan devrim yasalarına, Anayasanın ilke
ve kurallarına, cumhuriyetin niteliklerine ve 2547 sayılı Yasanın 4. ve 5. maddeleriyle
belirlenmiş olan amaç ve ana ilkelerine aykırı olmaması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.
Nitekim 22.7.1981 gün ve 81/3349 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe giren ve 7.12.1981 gün ve 17537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve halen yürürlükte olan Milli Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık ve Kıyafetlerine İlişkin Yönetmeliğin 13. maddesinde, yükseköğretim okullarındaki kız ve erkek öğrencilerin kılık ve kıyafetlerinin ne şekilde olacağı açıkça düzenlenmiştir. Yine 16.7.1982 gün ve 82/5105 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 25.10.1982 gün ve 17849 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelikte de kamu görevlilerinin kılık ve kıyafetlerinde uyulacak hususlar düzenlenmiştir.
2547 sayılı Yasada öğrenciler ve personel açısından uygulanacak kılık ve kıyafeti belirleyen kuralların yasal olarak düzenlenme süreci üzerinde de durulması gerekmektedir.
3511 sayılı Yasanın 2. maddesiyle 2547 sayılı Yasaya eklenen Ek 16. maddede yer alan "Yükseköğretim Kurumlarında, dersane laboratuvar, klinik, poliklinik ve koridorlarda çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç nedeniyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması serbesttir" kuralının 2. cümlesinin, Anayasaya aykırılığı savıyla açılan davada, Anayasa Mahkemesi, dava konusu kuralı 7.3.1989 gün, 1989/12 sayılı kararı ile iptal etmiş ve gerekçesinde de, "çağdaş bir görünüm taşımayan başörtüsü ve onunla birlikte kullanılan belli biçimdeki giysinin Türk devriminin ilkelerine aykırı olduğu, Anayasanın 174. maddesi kapsamındaki devrim yasalarının amaç, erek ve içeriklerinin öngördüğü nitelikleri gözardı ederek dinsel inanç gereğine dayalı bir düzenleme getiren dava konusu kural Anayasaya aykırıdır." denilmek suretiyle başörtüsü veya türbanlı olarak yükseköğretim kurumlarında bulunmayı serbest bırakan kuralların Anayasaya aykırı olduğu saptanmış bulunmaktadır.
Yine benzer biçimde, 3670 sayılı Yasanın 12. maddesiyle getirilen Ek:17 maddedeki yasa kuralının Anayasaya aykırılığı savı ile açılan davada da; Anayasa Mahkemesi; "Anayasa Mahkemesinin 7.3.1989 günlü 1989/12 sayılı kararına aykırı olmayan ve Yükseköğretim Kurumlarında çağdaş kıyafet ve görünüme ters düşen dinsel nitelikli kılık kıyafetin serbest bırakılmasını öngörmeyen, ancak yürürlükteki yasalara aykırı olmamak kaydıyla kılık ve kıyafette serbestlik tanıyan Ek:17 maddenin Anayasaya aykırı olmadığı" yolundaki kararı ile de bir önceki kararındaki boyun ve saçların başörtüsü ve türbanla kapatılması durumunun kılık kıyafet serbestisi dışında tutulması gerektiği yolundaki görüşünü tekrar etmiştir.
Öte yandan; uyuşmazlık konusu ile ilgisi bakımından Anayasa Mahkemesinin 5.6.2008 gün ve E:2008/16, K:2008/116 sayılı kararından da söz etmek gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin anılan kararı 9.2.2008 gün ve 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yasanın 1. ve 2.
maddelerinin iptali istemiyle açılmış bulunan davaya ilişkindir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Yasanın 1 nci maddesi ile Anayasamızın 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına,
"bütün işlemlerinde" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve her türlü
kamu hizmetlerinden yararlanılmasında" ibaresi; 2 nci maddesi ile de, Anayasamızın
42 nci maddesine, altıncı fıkradan sonra gelmek üzere
"Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğretim
hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla
belirlenir." fıkrası eklenmiştir.
Bu maddelerin iptali istemiyle açılan davada; Anayasa Mahkemesi anılan kararı
ile söz konusu maddelerin iptaline karar vermiştir. Bu kararda;
"Toplumsal sorunların Anayasa'nın açık hükümleri çerçevesinde ve demokratik
barışı ve uzlaşıyı esas alan yöntemlerle çözümü yerine, dinin, din duygularının
veya dince kutsal sayılan şeylerin istismar edilmek suretiyle kullanılmasına
Anayasa izin vermemektedir. Zira her bir toplumsal sorun istismarı, bu sorunun
çözümlenmesi olanaklarını ortadan kaldırmak suretiyle, bir yandan toplumsal
çatışmaların derinleşmesine ve demokratik süreçlerin işlevsizleştirilmesine
yol açabilir; sonuçta devlet iktidarının toplumsal sorunları çözeceğine yönelik
inancı zedeleyebilir. Dava konusu kuralın hazırlanış ve kabul biçimi Anayasa'nın
24. maddesinin son fıkrasının anlam ve özünü yansıtan bu temel zorunlulukları
göz ardı etmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 07.03.1989 günlü, E.1989/1,
K.1989/12 sayılı kararıyla dini inanç gereği başörtüsü takılmasına izin veren
bir düzenleme başkalarının hak ve özgürlükleri, dinin araçsallaştırılması ve
kamu düzeni bakımından Anayasa'ya aykırı bulunmuştur. Dinsel kaynaklı düzenlemelerle
girişimlerin Anayasa karşısında geçerli olamayacağını belirten Anayasa Mahkemesi'nin
09.04.1991 günlü, E.1990/36, K.1991/8 sayılı kararları ile 16.1.1998 günlü,
E. 1997/1 (SPK), K. 1998/1, Refah Partisi kararı ve 22.6.2001 günlü, E. 1999/2
(SPK), K. 2001/2 sayılı Fazilet Partisi kararında bu hususlar yinelenmiştir.
Danıştay'ın içtihatları da benzer yönde gelişmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 4. Dairesinin 29.6.2004 tarihli ve Büyük Dairenin
10.11.2005 tarihli Leyla Şahin kararlarında, sözleşmeci devletlerin dinsel sembollerin
kullanımına ilişkin düzenlemeleri söz konusu olduğunda takdir hakkının geniş
olduğunu, bu konuyla ilgili kuralların ulusal geleneklere bağlı olarak bir ülkeden
diğerine değişiklik arz etmesi ve "başkalarının haklarını koruma"nın
ve "kamu düzeni"nin gerekleri konusunda Avrupa'nın ortak bir anlayışı
bulunmamasının bunu zorunlu kıldığını, başörtüsünün yasaklanmasının Türkiye'nin
koşulları dikkate alındığında "başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması"
ile "kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması" bakımından demokratik
bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliğinde olduğunu kabul etmiştir. 15.2.2001
tarihli Dahlab-İsviçre kararında türban taktığı için ilköğretim kurumlarında
öğretmenlik yapması engellenen öğretmenin başvurusunu reddederken, türbanın
cinsiyetler arası eşitlik ilkesiyle bağdaşması güç olan dini bir simge olduğunu,
buna izin verilmesinin diğer dinlerin giyim sembollerinin de kullanımını beraberinde
getireceğini, okullarda devletin tarafsızlığını tehlikeye düşüreceğini ve yasaklamanın
altında önemli bir kamu yararının bulunduğunu, sonuç olarak öğretim faaliyetinde
başörtüsü takma yasağının başkalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu güvenliğinin
ve kamu düzeninin korunması amacıyla orantılı ve demokratik bir tedbir olduğunu
ifade etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 3. Dairesinin 31.7.2001 ve
Büyük Dairenin 13.2.2003 tarihli Refah Partisi kararlarında da başörtüsü takma
özgürlüğünün başkalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu düzeni ve güvenliğinin
korunması gereğiyle çatışması durumunda sınırlanabileceğini, laiklik ilkesine
saygı gösterilmemesi şeklindeki bir tutumun sözleşmeden yararlanamayacağı, üniversitelerde
çoğunluğa mensup dinin gereklerini yerine getirmeyen ya da başka dinlere mensup
öğrenciler üzerinde baskı kurulmasını engelleyecek önlemlerin sözleşmeye uygun
olduğu, laik üniversitelerde çeşitli inançlara mensup öğrencilerin barış içinde
bir arada yaşamalarını ve dolayısıyla da kamu düzeni ve başkalarının inançlarının
korunmasını teminen söz konusu dine ilişkin ritüel ve simgeleri sergilemenin
yeri ve şeklini belirleme hususunda sınırlamalar öngörülebileceği kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gözetildiğinde,
Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından
dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale
ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı
olduğu sonucuna ulaşılmıştır."
şeklinde gerekçelere yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin anılan kararı ile sonuç olarak bu maddelerin, Anayasa'nın
2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde
değiştirdiği ve işlevsizleştirdiği gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Anayasanın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve
yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı kural
altında alınmıştır.
Nitekim, 2547 sayılı Yasanın kılık ve kıyafete ilişkin kurallarının yasalaşma
süreci sonrası davalı idareler tarafından merkezi olarak yapılan sınavlarda
sınav başvuru formuna başörtülü fotoğraf yapıştırılması ve sınava başörtülü
girilmesini yasaklayan kılavuz hükümlerine karşı açılan davalar; Dairemizce
Anayasa Mahkemesi kararları ve bu kararların ışığı altında oluşan yasal kurallar
dikkate alınarak reddedilmiş ve bu kararlar İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından
da onanmıştır. (Örnek: Dairemizin 22.1.2003 gün ve E:2001/4323, K:2003/287 sayılı
kararı ve bu kararın onanmasına ilişkin İdari Dava Daireleri Kurulunun 7.4.2005
gün ve E:2003/641, K:2005/223 sayılı kararı; Dairemizin 17.12.2002 gün ve E:2001/4208,
K:2002/6001 sayılı kararı ve bu kararın onanmasına ilişkin İdari Dava Daireleri
Kurulunun 7.4.2005 gün ve E:2003/478, K:2005/222 sayılı kararı)
Böylece 2547 sayılı yasa kapsamında yapılan sınavlardaki kılık ve kıyafete ilişkin
uygulamalar yargısal kararlarla da istikrar kazanmış ve dava konusu kılavuzda
yer alan düzenlemeye kadar da uygulamaya devam edilmiştir. Bir başka anlatımla
uygulama fiilen ve hukuken istikrar kazanmıştır.
Kaldı ki mevzuatımızda aksine bir yasal düzenleme de yapılmamış olduğundan verilen
kararlarda yapılan hukuki değerlendirmeler bugün için de geçerliğini sürdürmektedir.
Hukuk Devleti olmanın gereği, idarelerin tesis ettikleri bireysel ya da düzenleyici
işlemlerin hukuken geçerli ve objektif bir sebebe dayanmasıdır. İdarelerce tesis
edilen işlemlerin hukukun belirlediği sınırlar ve eşitlik kuralı gözetilerek
kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli
neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerekir.
Bu bakımdan idari işlemlere (bireysel ya da düzeyleyici) yönelik yargı denetimi,
bu işlemlerin Anayasa ve hukukun genel ilkelerine, yasa, tüzük ve yönetmelik
hükümleri ile yargısal içtihatlara uygun olup olmadığının denetlenmesidir.
Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Danıştay kararları
ile aktarılan Anayasal ve yasal kurallar karşısında dava konusu düzenlemenin
hukuken kabul edilebilir bir dayanağının olmadığı açıktır.
Davalı idare tarafından, sınav güvenliğini sağlamak için her türlü önlemi aldığı,
asli görevinin sınavın objektif ve bilimsel yapılmasının sağlanması olduğu ve
söz konusu sınavın da bu doğrultuda güvenlik içinde yapıldığı iddia edilmekte
ise de bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirmesinin yasal kurallara uyma zorunluluğunu
ortadan kaldırmayacağı açıktır.
Kaldı ki; dava konusu kılavuzda başı açık fotoğraf çektirme ve sınava başı açık gelinmesini zorunlu kılan düzenlemelere yer verilmemesi nedeniyle başvuruda bulunan erkek-kadın adayların gerek başvuru sırasında fotoğraf çektirirken, gerek sınava girerken yanında bulunduracağı fotoğrafta başlarının çeşitli nesnelerle kapatılmasına ve sınava bu şekilde girmesine olanak sağlanacağından fiziksel olarak teşhislerinde güçlük oluşacağı gibi sınav güvenliği açısından da olumsuz sonuçlar yaratabilecek bir niteliği bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Söz konusu sınav 19.12.2010 tarihinde yapılmış olmakla birlikte, koşullara uygun olmadığı halde sınava kabul edilmiş bulunanların bu sınavdan aldıkları puanları üç yıl süreyle kullanabilecekleri de dikkate alındığında sınavın etki ve sonuçlarının devam ediyor olması nedeniyle telafisi güç ve imkansız zararlar oluşabileceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 27/2 maddesindeki koşullar oluşmuş olduğundan dava konusu kılavuz hükümlerinin yürütmesinin durdurulmasına 12.01.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.