Kamu denetçiliği hakkında bildiklerimiz bilmediklerimiz
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanun Tasarısı'nda eleştiri konusu olabilecek bazı teknik hükümler var. Tasarının TBMM'te görüşülmesi sırasında bu hususlar üzerinde itina ile durulması, Türkiye'nin demokratik standartlarının yükseltilmesine önemli katkıda bulunabilecek bu kurumun, en sağlıklı şekilde oluşturulmasına ve işlemesine hizmet edecektir.
Prof. Dr. ERGUN ÖZBUDUN
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İdarenin denetlemesi konusunda, 18. yüzyılda İsveç'ten başlayarak günümüzde pek çok demokratik ülke tarafından benimsenen Ombudsmanlık (kamu denetçiliği) kurumu, Türkiye'de birkaç yıldır tartışma konusudur. Avrupa Birliği Komisyonu'nun İlerleme Raporları'ndaki tavsiyeleri arasında yer alan ve Ulusal Program'da da benimsenmiş olan bu kurum, idarenin yargısal denetiminden (idarî yargı) çok farklı özellikler göstermektedir. Dolayısıyla, bu yolun bir alternatifi değil, bir tamamlayıcısıdır. Kamu denetçiliği kurumu, idarenin sadece işlem ve eylemlerini değil, aynı zamanda tutum ve davranışlarını da inceleyebilmekte; üstelik bu incelemeyi, sadece hukuka değil, adalet ve hakkaniyete (bir anlamda, ?iyi idare' icaplarına) uygunluğu açısından da gerçekleştirebilmektedir. Böylece denetim alanının idari yargınınkinden geniş olmasına karşılık, kamu denetçisinin tavsiyelerinin hukukî bağlayıcılığı yoktur. Şikâyet konusu olan idari birimin işlem veya eylemini değiştirmesi, büyük ölçüde kamu denetçisinin manevi otorite ve prestijine, gerekçelerinin inandırıcılığına ve tavsiyelerinin kamuoyu üzerindeki etkisine bağlıdır. Bu kısıtlılıklarına rağmen, kamu denetçisine başvurma yolu, idarî yargı yoluna oranla basit, süratli ve masrafsız olması bakımlarından, çoğu zaman bireylerce tercih edilebilecek bir yol olmaktadır.
Kamu denetçisinin işlevleri
Kamu denetçiliği kurumunun, bireysel şikâyetleri inceleme yanında diğer bir fonksiyonu da, idarenin işleyişinde tespit ettiği hukuka, adalete ve hakkaniyete aykırı tutum ve davranışları, zaman zaman, parlâmentoya ve kamuoyuna raporlar biçiminde duyurmak, böylece bu aksaklıkların kanun veya idarî düzenleme yoluyla ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmaktır. Bu kendine özgü nitelikleri itibariyle, kamu denetçisinin, halkın temsilcilerinden oluşan parlâmentolar tarafından seçilmesi ve onun adına, fakat özerk olarak, faaliyette bulunması, böyle bir kurumu benimseyen ülkelerde çok yaygın bir uygulamadır.
Bu düşüncelerle Türkiye, 28.9.2006 tarihli ve 5548 sayılı kanunla, kamu denetçiliği kurumunun kurulmasını kabul etmiş, ancak bu kanun, Anayasa Mahkemesi'nin 25.12.2008 günlü ve E. 2006/140,K. 2008/15 sayılı kararıyla tümüyle iptal edilmiş ve karar, 4 Nisan 2009 tarihinde Resmî Gazete'de yayınlanmıştır. Anayasaya uygunluğu son derece tartışmalı gerekçelere dayanmakla beraber (bkz. Ergun Özbudun, ?Kamu Denetçiliği ve Anayasa Mahkemesi,? Zaman, 28 Nisan 2009), bu karar karşısında bu kurumun kurulabilmesi, ancak bir anayasa değişikliği ile mümkün hale gelmiştir.
Bu anayasa değişikliği, 12 Eylül halkoylaması ile kesinleşen 5982 sayılı anayasa değişikliği kanunu ile gerçekleşmiştir. Söz konusu kanunun 8'inci maddesi ile Anayasa'nın 74'üncü maddesine şu fıkralar eklenmiştir: ?Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.
Kamu Başdenetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından gizli oyla dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oy alan aday seçilmiş olur.
Tasarıdaki eksiklikler
Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, kamu denetçiliği kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile kamu başdenetçisinin ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.?
Bu esaslara göre hazırlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Tasarısı, 1.12.2010 tarihinde TBMM Başkanlığı'na sunulmuş olup, halen ilgili TBMM komisyonlarında incelenmektedir. Bu kurumun kurulmasının, Türkiye'de demokratik standartların yükseltilmesine sağlayacağı katkı açık olmakla birlikte, Tasarıda eleştirilebilecek birtakım hükümler de vardır. Her şeyden önce, Anayasa'da başdenetçinin seçimi ile ilgili düzenlemeye dikkat çekmek gerekir. Bilindiği gibi, başdenetçinin TBMM tarafından seçiminde, ilk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki, üçüncü oylamada salt çoğunluğu aranmakta, bu oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa en çok oy alan iki adayın katılacağı dördüncü oylamada en çok oy alan aday seçilmiş olmaktadır. Kamu başdenetçisinin tavsiyelerinin idare bakımından hukukî bağlayıcılığı olmadığı, bu makamın etkisinin, büyük ölçüde, o kişinin manevî otoritesinden ve toplumca kendisine duyulan güvenden kaynaklanacağı düşünülürse, başdenetçinin dördüncü oylamada basit çoğunlukla seçilebilmesine imkân veren hükmün sakıncalı olduğu açıktır. Halkoyu, muhtemelen, böyle bir seçimin gerekli tarafsızlığı sağlamayacağını düşünebilecek, bu da başdenetçinin halkın gözündeki saygınlığını ve prestijini olumsuz yönde etkileyecektir. Ne var ki, Anayasa'da yer alan bu seçim yöntemini kanunla değiştirmek, elbette mümkün değildir. Dolayısıyla sorun, yeni anayasa yapımı çalışmalarında tekrar değerlendirilmelidir.
Öte yandan, TBMM'ye sunulan kanun tasarısında, başdenetçinin dışındaki denetçilerle ilgili belirsizlikler ve eleştiriye açık yönler bulunmaktadır. Anayasanın ilgili hükmü, ?kamu denetçileri?nden söz etmekle birlikte, bunların sayısını, seçim yöntemini ve yetkilerini belirlememiştir. Tasarıya göre kurumda ?en fazla on denetçi? bulunacaktır (m. 4, f. 3). Denetçilerin seçimi, Adalet ve İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan karma komisyonca yapılacaktır. Burada da, başdenetçinin seçimi yöntemine paralel olarak, ilk iki oylamada üye tamsayısının üçte iki, üçüncü oylamada salt çoğunluğu aranacak; bu oylamada salt çoğunluk sağlanamadığı takdirde, seçilecek aday sayısının iki katı adayın katılacağı dördüncü oylamada en çok oy alan adaylar seçilmiş olacaktır.
Tarafsızlık nasıl sağlanacak?
Yukarıda değinildiği gibi, kamu denetçiliği kurumunun, kendisinden beklenilen faydaları doğurabilmesi, büyük ölçüde, başdenetçinin toplum gözündeki prestijine ve tarafsızlık imajına bağlı olduğundan, bir anlamda kendi yardımcıları olarak çalışacak olan denetçilerin seçiminde ona daha büyük bir rol tanımak yerinde olacaktır. Meselâ bu konuda, denetçileri başdenetçinin önermesi, fakat bunun kabulünün Karma Komisyonun kararına bağlı olması gibi ortalama bir formül tercih edilebilir. Aksi halde, ya eğer parlâmentoda bir tek parti çoğunluğu varsa, başdenetçinin ve bütün denetçilerin o partiye yakın kişiler arasından seçilmesi; böyle bir çoğunluk yoksa da, çok-partili bir parlâmentoda görülmesi normal olduğu gibi, denetçilerin partiler arası pazarlıklar yoluyla seçilmesi, dolayısıyla kamu denetçiliği kurulunun siyasal düşünceleri çok farklı denetçilerden oluşması gibi bir durum ortaya çıkacaktır. Her iki durum da, en büyük gücünü kamuoyundaki güvenilirliğinden alacak olan bu kurumun etkinliğinin azalmasına yol açacaktır.
Benzer bir eleştiri, başdenetçi, başdenetçivekili ve denetçilerden olaşacak Kamu Denetçiliği Kurulu'nun görev ve yetkileri bakımından da söz konusu olabilir. Tasarının 7'nci maddesine (f. 2 a) göre, kurulun görevleri arasında, ?kurul halinde incelenmesi gereken şikayetleri incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmak? da vardır. Hangi konuların ?kurul halinde? karara bağlanacağı ile ?denetçilerin başdenetçi tarafından görevlendirilecekleri konu veya alanlara ve aralarındaki iş bölümüne ilişkin ilkeler yönetmelikle belirlenir? (m. 8, f. 4). Gene tasarıya göre (m. 7, n. 4), ?Kurul, başdenetçinin başkanlığında denetçilerin beşte üçünün katılımı ile toplanır ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile karar alır.?
Başdenetçi ve denetçiler...
Gerçekten, tasarı, denetçilerin başdenetçinin yardımcıları mı, yoksa karar alma mekanizmasının eşit unsurları mı olduğu yolunda bir zihin karışıklığı içinde görülmektedir. Meselâ denetçilerin başdenetçi tarafından belli konu ve alanlarda ?görevlendiril'mesine ilişkin hüküm (m. 8, f. 2 ve 4) bu yorumlardan ilkini, bazı konuların ?kurul halinde? karara bağlanacağına ilişkin hüküm (m. 7, f. 4) ikincisini çağrıştırmaktadır. Bildiğim kadarıyla, kamu denetçiliği kurumunu benimsemiş olan ülkelerde, böyle ?kurul halinde? karar verme yöntemi yoktur. Böyle bir yöntem, başdenetçinin toplum gözündeki güvenilirliğini ve prestijini zayıflatacak, dolayısıyla kurumun bir bütün olarak etkinliğini azaltacak niteliktedir. Kamu denetçiliği kurumunun geniş ilgi alanı düşünüldüğünde, başdenetçinin yeteri kadar yardımcısı olması elbette gereklidir. Ancak denetçiler, başdenetçinin gözetimi altında, onun sadece yardımcıları olarak çalışmalı ve bir kollektif karar mekanizmasının parçası olmamalıdır. Nihayet, başdenetçi ile denetçiler arasındaki iş bölümü gibi çok önemli bir konunun, kanunda düzenlemeyip yönetmeliğe bırakılması (m. 8, f. 4) da eleştiriye açık bir husustur.
Kurumun görev alanını oluşturan ?idare' kavramı, yerinde olarak, çok geniş tanımlanmıştır. Buna, merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri, mahallî idareler, kamu tüzel kişiliğini haiz tüm kuruluşlar, kamu iktisadî teşebbüsleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, hatta kamu hizmeti yürüten özel hukuk tüzel kişileri girmektedir (m. 3, 1 e). Buna karşılık, cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler, yasama ve yargı yetkilerinin kullanılmasına ilişkin işlemler, kurumun görev alanı dışında bırakılmıştır (m. 5, f. 2) ki, bunu da doğal karşılamak gerekir. Ancak tasarısının komisyonda görüşülmesi sırasında, ?münhasıran askeri faaliyetlere ilişkin? işlemler de, kurumun görev alanı dışında bırakılmıştır. Ülke savunmasını olumsuz etkileyecek, askeri sır niteliğindeki hususların, kamu denetçiliği kurumunun görev alanı dışında bırakılması, normal karşılanabilir. Nitekim bazı ülkeler, silâhlı kuvvetler için, o kurumun özelliklerine uygun, ayrı bir ombudsmanlık kurumu yaratmışlardır. Ancak, komisyonun eklemesindeki ?münhasıran askeri faaliyetlere ilişkin? deyimi, yoruma açık ve ileride sıkıntılar yaratabilecek bir ifadedir. Bu istisnanın ya tümden kaldırılması, ya da komisyon çalışmalarında bir muhalefet milletvekilinin işaret ettiği gibi, bu konuda daha somut ve objektif kriterlerin getirilmesi yerinde olur.
Bunların dışında da, tasarıda eleştiri konusu olabilecek diğer bazı teknik hükümler vardır. Tasarının TBMM komisyonlarında ve genel kurulunda görüşülmesi sırasında bu hususlar üzerinde itina ile durulması, Türkiye'nin demokratik standartlarının yükseltilmesine önemli katkıda bulunabilecek bu kurumun, en sağlıklı şekilde oluşturulmasına ve işlemesine hizmet edecektir. Bu vesileyle okuyucularımıza hatırlatmak isterim ki, 9 Mart günü İstanbul Doğuş Üniversitesi'nde, kamu denetçiliği konusunda milletlerarası bir konferans düzenlenmiştir. Avrupa Birliği Ombudsman'ı ve ayrıca değerli bir siyaset bilimi profesörü olan Nikiforos Diamandouros'un da şeref konuğu olacağı ve bir sunuş yapacağı bu konferansı izlemelerini, ilgili tüm okuyucularımıza tavsiye ederim.