Elektronik ortamda iletilen talimatlar, yazılı emir kabul edilir mi?

Soru: Yazılı emirden illa resmi yazı ile imzalı bir belge mi anlaşılmalı, yoksa yazılı olarak amirden gelen mail ya da diğer elektronik ortamlardan gelen talepleri yazılı emir gibi değerlendirmek mümkün olur mu?

Cevap: Anayasanın 137. maddesinde, "Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır." denilmektedir.

Benzer şekilde, 657 sayılı Kanunun Devlet memurlarının görev ve sorumlulukları başlıklı 11. maddesinde, "Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.
Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Acele hallerde kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır." hükümleri yer almaktadır.

Anayasa ve 657 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerinde konusu suç oluşturmayan ancak mevzuata aykırı olduğu değerlendirilen emir konusunda memurun yapabileceği; emri yerine getirmemek, mevzuata aykırılığı amire bildirmek, emrin yerine getirilmesinin yazılı olarak bildirilmesi durumunda ise emre uygun davranmaktır. Bu sistem ile mevzuata aykırı işlem yapmaktan çekinen memura güvence sağlanmakta, amire ise konuyu yeniden değerlendirme imkanı sunulmakta, sevk ve idare yetkisine bağlı olarak sorumluluğu alması sağlanmaktadır. Gelecekte olabilecek bir soruşturmada memur yazılı emri göstererek sorumluluktan kurtulabilecektir.

Memurun hukuka aykırılığı amirine bildirmesinde şekil şartı aranmamış olup bildirimin yazılı veya sözlü olması mümkündür. Ancak amirin emrin yerine getirilmesi konusundaki ısrarının yazılı olması zorunludur. Yazılı ısrar bir şekil şartına tabi olacak mıdır? Yani resmi yazışma kurallarına uygun olmalı mıdır yoksa ıslak imzalı bir belgeye not düşülmesi veya Elektronik Belge Yönetim Sisteminde evraka not eklenmesi yazılı şekil şartını sağlar mı? Mevzuatta buna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Resmi Yazışmalarda Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde, "Resmi yazışma", İdarelerin kendi içlerinde, birbirleriyle veya gerçek ya da tüzel kişiler ile iletişim sağlamak amacıyla güvenli elektronik imza kullanarak elektronik ortamda ve zorunlu hallerde veya olağanüstü durumlarda el yazısıyla atılan imza ile fiziksel ortamda yürüttükleri süreç olarak tanımlanmıştır.

Yönetmeliğin 4. maddesinde, "(1) Kamu kurum ve kuruluşlarınca resmi yazışmalar, elektronik ortamda e-Yazışma Teknik Rehberi'ne uygun olarak hazırlanan ve güvenli elektronik imza ile imzalanan belgelerle yapılır. Bu belgeler, elektronik ortamda muhatapları ile paylaşılır ve elektronik ortamda saklanır. Ayrıca güvenli elektronik imza ile imzalanan belgeler, çıktısı alınarak el yazısıyla atılan imza ile imzalanmaz ve fiziksel ortamda saklanmaz.

(2) Zorunlu hallerde veya olağanüstü durumlarda resmi yazışmalar, el yazısıyla imzalanan belgelerle yapılır. Bu belgelerin gönderilmesi ve saklanması fiziksel ortam şartlarına göre gerçekleştirilir." hükümlerine yer verilmiştir.

Sonuç olarak yazılı emir uygulamasının mevzuata aykırı işlem yapmaktan çekinen memura sağlanan güvence ile amirin sevk ve idare yetkisi arasında bir denge kurulmasını sağlamaya yönelik olduğu dikkate alındığında; yazılı emrin hukuki anlamda bir mesned oluşturabilmesi için olağan dönemlerde resmi yazışmanın tabi olduğu usule tabi olması gerektiğini; şeffaf, hesap verebilir, hukuka uygun bir idarede silinmesi, değiştirilmesi, inkar edilmesi mümkün olan yöntemlerin kullanılamayacağını, bu yöntemlerin memura yeterli güvenceyi sağlamayacağını ve idarede keyfi uygulamalara yol açabileceğini değerlendirmekteyiz.