Özel muayenehane açmak isteyen doktorlarla ilgili son durum

Danıştay 10. Dairesi, özel muayenehane açmak isteyen kamu personelinin açtıkları davaya ilişkin 2021 YILINDA VERDİĞİ VE YAYIMLANAN TOPLAM 112 KARARDA (Tamamına yakını öğretim üyelerince açılan davalar) aşağıdaki hususa vurgu yapmıştır:

İlk derece mahkemelerince;

Serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerin bu faaliyetlerinin devam edebileceği, 6514 Sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihinden önce muayenehane uygunluk belgesi talebiyle herhangi bir başvuruda bulunmayan ve adına düzenlenmiş bir muayene uygunluk belgesi bulunmayan davacıların, adına muayene uygunluk belgesi düzenlenmesi talepli başvuruların reddine yönelik dava konusu işlemlere-de hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiştir.

Danıştay 10. Dairesi ise bu karaları aşağıdaki gerekçe ile bozmuştur:

2547 sayılı Kanun'un geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyeleri geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebileceklerdir.

Bununla birlikte, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte serbest meslek icra etme hakkı olan öğretim üyelerinden, serbest meslek icra etmekte olanlar ile serbest meslek icra etmeyenler mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilmeleri bakımından hukuksal olarak eşit statüdedirler.

Bu nedenle, anılan süreçte serbest meslek icra eden öğretim üyeleri gibi serbest meslek icra etmeyen öğretim üyelerinin de, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde "önceki sistemin uygulanacağı ve mesai sonrası serbest olarak çalışabilme statülerinin devam edeceği yönünde" haklı bir beklentileri bulunduğunun ve haklı beklentileri korunarak 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icra edebileceklerinin hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri gereği kabulü gerekir.

Ayrıca; geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine, sadece bu maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin bu faaliyetlerinin devam edeceğinin kabulü aynı hukuki statüde bulunanlara farklı uygulama yapılması sebebiyle Anayasada ifadesini bulan eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine de aykırı olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte öğretim üyesi kadrosunda yükseköğretim kurumunda görev yaptığı ve bu süreçte muayenehane açma hakkı olduğu dosya içeriğinden anlaşılan davacıların, hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve eşitlik ilkeleri gereği 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icrasında bulunabileceğinden, davacıların muayenehane açma başvurusunun muayenehane uygunluk şartları bakımından değerlendirilmesi gerekirken, 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunmadığı için muayenehane açamayacağı gerekçesiyle isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

ÖRNEK BİR KARAR

T.C.

DANIŞTAY

ONUNCU DAİRE

Esas No: 2019/1216

Karar No: 2021/143

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : .

VEKİLİ: Av..

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- . Bakanlığı

VEKİLLERİ: Hukuk Müşaviri Av..

Hukuk Müşaviri.

2- . Valiliği

VEKİLİ : Av. .

İSTEMİN KONUSU:

. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin . tarih ve E:., K:. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

DAVA KONUSU İSTEM:

Davacı tarafından, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi . Anabilim Dalında profesör unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yaptığından bahisle muayenehane açmak istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün . tarihli ve E. sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığının . tarihli ve E.. sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

. İdare Mahkemesinin . tarih ve E:., K:. sayılı kararıyla; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararıyla yürürlüğünün durdurulmuş olması, daha sonra Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/17 sayılı kararı ile iptal edilmesi karşısında, öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinin icrasında yasal bir engel kalmadığı; ayrıca Sağlık Bakanlığınca yayınlanan 16/04/2014 tarih ve 276 sayılı Genelgede, 2955 ve 2547 sayılı Kanun'a tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunanların aynı şekilde faaliyetlerine devam edeceğinin belirtilmesi nedeniyle, davacı ile aynı durumda bulunanlardan bir kısmının faaliyetlerine devam etmesine izin verilmesi, bir kısmına ise izin verilmemesinin Anayasada ifadesini bulan eşitlik ve hakkaniyet ilkesi ile bağdaşmadığı; bu nedenle davacının üniversitedeki görevinin yanı sıra mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyeti yürütmek üzere muayenehane açma izni verilmesi isteminin reddine dair dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacının başvurusu tarihinde yürürlükte olan 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 7. fıkrası ile bu fıkrada gönderme yapılan 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile; üniversitede öğretim üyesi olan hekim ve diş hekimlerinin muayenehane açmalarının açıkça yasaklandığı, bunlardan doçent ve profesör olanların salt özel sağlık kuruluşları veya vakıf hastanelerinde çalışmasının yöntem ve koşullarının da yasada belirtildiği; anılan yasak ve sınırlamaların getirildiği 6514 sayılı Kanun ile mevcut muayenehanesi olan öğretim üyeleri bakımından geçici madde ile getirilen yaptırımların ise, Anayasa Mahkemesi tarafından salt "yasa yürürlüğe girdiğinde muayenehanesi bulunan öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiği" gerekçesiyle Anayasaya aykırı bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda; 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğü öncesi dönemde açılmış ve muayenehane uygunluk belgesi alınarak serbest hekimlik faaliyeti yapılmış bir muayenehanesi bulunmadığı görülen davacının, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının gerekçesi bakımından hukuksal güvenlik ilkesi uyarınca korunması gereken meşru bir beklentisinin bulunmadığı; yürürlükteki yasa kuralları uyarınca muayenehane açmasına yasal olanak bulunmayan davacının; muayenehane açma başvurusunun reddine ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık, aksi yönde verilen istinaf başvurusuna konu Mahkeme Kararında ise hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI:

Davacı tarafından, öğretim üyesi hekimlerinin serbest meslek icrasının önünde yasal bir engel olmadığı, statü bakımından aralarında hiçbir fark olmadığı halde bir kısım öğretim üyesinin serbest meslek icrasına izin verilirken, diğerlerine izin verilmemesinin eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırı olduğu, öğretim üyelerinin muayenehanelerinde serbest meslek faaliyetinde bulunmalarının 2547 sayılı Kanun ve 657 sayılı Kanun nezdinde görevle bağdaşmayan eylem kapsamında değerlendirilemeyeceği, davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ve temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI:

Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur. Davalı İzmir Valiliğince savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ:

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinde, üniversite öğretim üyelerinin çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmişken, 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yapılan değişiklikle, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, maddede belirtilen ve profesör ve doçent kadrosunda olan öğretim üyeleri için getirilen bazı istisnalar dışında, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları yeniden yasaklanmış, bu kural Anayasa Mahkemesince Anayasaya uygun bulunmuştur.

Aynı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 64. maddede ise, bu maddenin yürürlüğe girdiği (18/01/2014) tarihi itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri gerektiği; bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu maddenin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve akabinde Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin dava konusu işlemin de dayanağı olan bu kararında; 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yapılan ve öğretim elemanlarının tam zamanlı çalışmasını düzenleyen kurallar Anayasaya uygun bulunduktan sonra bu kuralların öngördüğü sisteme geçişi düzenleyen geçici 64. madde iptal edilmiştir. Söz konusu madde, geçici bir madde olup gelecekte ortaya çıkacak hukuki durumları değil, madde metninde ifade edilen "bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihteki" durumları ve bunlara bağlanan hukuki sonuçları düzenlediğine göre değerlendirme de geçici maddenin kapsamı ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yapılmalıdır.

2547 sayılı Kanun'un Anayasa Mahkemesince iptal edilen geçici 64. maddesi, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerine ilişkin olduğundan, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla meri mevzuata/usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan öğretim üyeleri, geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebileceklerdir.

Ancak, anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunmayan ya da özel bir sağlık kuruluşunda çalışmayan öğretim üyesi tabipler, geçici 64. maddenin kapsamında olmadıklarından, bu alanda yapılan yeni düzenlemelere yani 6514 sayılı Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi hükmüne tabi olacaklardır. Buna göre de, bunların 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihten sonra serbest meslek icralarına -buna izin veren yeni bir yasal düzenleme yapılmadığı müddetçe- hukuki olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda; tıp fakültesinde öğretim üyesi olan ve 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak açılmış bir muayenehanesi de bulunmayan davacının, 2547 sayılı Kanun'un -6514 sayılı Kanunla değişik- 36. maddesi gereği muayenehane işletmesi hukuken mümkün bulunmadığından muayenehane açma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf istemleri kabul edilerek İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararı hukuka uygun olduğundan, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, tetkik hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:

Davacı, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi . Anabilim Dalında profesör unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yaptığından bahisle muayenehane açmak istemiyle 15/12/2016 tarihinde İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne başvurmuştur.

2547 sayılı Kanun'a tabi olarak görev yapan öğretim üyelerinin serbest mesleki faaliyette bulunmak üzere muayenehane açma istemleri hakkında daha evvel Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 18/11/2016 tarih ve E.3010 sayılı işlemi ile "2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na tabi olarak görev yapan tabip ve diş tabiplerinden 18/01/2014 tarihinden önce muayenehane işleten veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanlardan bu çalışmalarını sonlandırmamış olanların mezkur Kanun'un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihinden itibaren üç ay içerisinde faaliyetlerini sonlandırmaları gerektiğine dair hükmün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sebebiyle aynı şekilde çalışmaya devam edecekleri, diğer öğretim üyesi hekimlerin yeni muayenehane açmasına imkan bulunmadığı" hususu İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmiştir.

Bu doğrultuda, İzmir Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün . tarihli ve E.. sayılı işlemi ile davacının talebinin reddi üzerine, anılan Valilik işlemi ve bu işlemin dayanağı olan Sağlık Bakanlığının . tarih ve E.. sayılı işleminin iptali istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmişken, söz konusu madde 30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3. maddesi ile -yayımı tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe girmek üzere- değiştirilmiş ve;

"Öğretim elemanları, üniversitede devamlı statüde görev yapar.

Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler. Öğretim elemanının görevi ile bağlantılı olarak verdiği hizmetin karşılığında telif ücreti adıyla bir bedel tahsil etmesi halinde 58 inci madde hükümleri uygulanır.

Öğretim üyesi, kadrosunun bulunduğu yükseköğretim birimi ile sınırlı olmaksızın ve ihtiyaç bulunması halinde görevli olduğu üniversitede haftada asgari on saat ders vermekle yükümlüdür. Öğretim görevlisi ve okutmanlar ise, haftada asgari on iki saat ders vermekle yükümlüdür.

Öğretim elemanlarının, ders dışındaki uygulama, seminer, proje, bitirme ödevi ve tez danışmanlıklarının kaç ders saatine karşılık geldiği; kendi üniversitesi dışındaki devlet veya vakıf üniversitelerine bağlı yükseköğretim kurumlarında haftada verebileceği azami ders saatleri ve uzaktan öğretim programlarında verdikleri derslerin örgün öğretim programlarında verilen kaç ders saatine tekabül ettiği Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenir.

Rektör, rektör yardımcısı, dekan, enstitü ve yüksekokul müdürlerinin ders verme yükümlülüğü yoktur. Başhekimler, dekan yardımcıları, enstitü ve yüksekokul müdür yardımcıları ve bölüm başkanları, bu madde hükümlerine göre haftada asgari beş saat ders vermekle yükümlüdür." şeklini almıştır.

Anılan Kanun'un 6. maddesi ile, 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 57. maddede de; "Bu maddenin yayımlandığı tarihte kısmi statüde görev yapmakta olan öğretim üyelerinden, Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren bir yıl içerisinde talepte bulunanlar devamlı statüye geçirilir. Bu süre içerisinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır." hükmüne yer verilmiş ve madde 5947 sayılı Kanun'un Resmi Gazete'de yayımlandığı 30/01/2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

5947 sayılı Kanun'un Resmi Gazete'de yayımlanmasını müteakip bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile, 5947 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun değiştirilen 36. maddesinin 2. fıkrasının birinci tümcesinin ve 6. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 57. maddenin "Bu süre içerisinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır." biçimindeki son tümcesinin iptaline karar verilmiş, karar 04/12/2010 tarih ve 27775 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin, 2547 sayılı Kanun'un 5947 sayılı Kanun ile değişik 36. maddesinin 2. fıkrasının birinci tümcesi olan "Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler." hükmünün iptali gerekçesi;

"Anayasanın 130. maddesinde çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile kurulan üniversitelerin kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip olduğu, öğretim üyeleri ve yardımcılarının serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilecekleri belirtilmiş, madde gerekçesinde de, yasaya bırakılan konuların 'bilimsel özerklik' ilkesi göz önünde bulundurularak düzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Anayasa'da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir.

Yasakoyucu, yükseköğretimin Anayasa'da belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebilir. Ancak getirilen bu sınırlamalar, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte olamaz. İptali istenen düzenleme ile üniversitelerin bilim verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumun Anayasa'nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı açıktır." şeklindedir.

Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararından sonra, 26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasına "uzman olanlar" ibaresinden sonra gelmek üzere "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesinin altıncı fıkrası ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla" ibaresi eklenmiş, söz konusu Kararname'nin 38. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesinin birinci fıkrasına, "Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz." cümlesi eklenmiştir.

Kararname'nin 40. maddesi ile de, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesine bir fıkra eklenerek, "Yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen haller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak öğretim üyeleri, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde mesleki faaliyette bulunabilir ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilir. Yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde çalışan öğretim üyelerine 58 inci madde ile 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi uyarınca ek ödeme yapılmaz; bunlar rektör, dekan, enstitü, yüksekokul ve konservatuar müdürü, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı, başhekim ve bunların yardımcısı olamaz." yönünde düzenleme yapılmıştır.

Yine Kararname'nin 40. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 59. maddede "Yükseköğretim kurumları dışında mesleki faaliyette bulunmak ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra etmek isteyen öğretim üyelerine, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıla kadar ücretsiz izin verilebilir." hükmüne yer verilmiştir.

650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesinin 18/07/2012 tarih ve E.2011/113, K:2012/108 sayılı kararı ile, 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin, 36. ve 38. maddeleri ile (2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde değişiklik öngören ve bu Kanun'a geçici 59. maddeyi ekleyen) 40. maddesinin Yetki Kanunu kapsamında olmadığından Anayasaya aykırı olduğuna, iptaline ve iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Karar, 01/01/2013 tarih ve 28515 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Ardından, 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un;

9. maddesi ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilen birinci fıkrasının son cümlesi; "Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz." şeklinde yeniden düzenlenmiş;

11. maddesi ile, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde de yeniden bir düzenleme yapılmış, maddeye eklenen yedinci fıkrada; "Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen haller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50'sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50'si uygulama, yüzde 50'si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;

a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.

b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.

c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.

ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.

d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları halinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz." hükmüne yer verilmiştir.

6514 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile yeniden düzenlenen 657 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesi ve 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen 7. fıkrası da iptal davasına konu olmuş, Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile bahsi geçen bu maddelerin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir. Söz konusu Karar 19/06/2015 tarihli ve 29391 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Diğer taraftan, 6514 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile 2547 sayılı Kanuna geçici 64. madde eklenmiş, maddede; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiş ise de; bu maddenin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve karar 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Akabinde Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.

Mahkeme ilgili hükmün iptali gerekçesinde; "...dava konusu kurallarla, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel kuruluşlarda çalışmakta olanların, söz konusu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeleri, bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmemeleri halinde üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği ve istifa etmiş sayılacakları öngörülmektedir.

Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük beklenen haklar, kazanılmış hak niteliği taşımadığından; Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin bu yönden kazanılmış haklarından söz edilebilmesi olanaklı değildir.

Diğer taraftan, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin, bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

Bir beklentinin hukuken koruma görebilmesi için, meşru (haklı) beklenti seviyesine ulaşması gerekmektedir. Beklentinin meşru olup olmadığı tespit edilirken başvurulacak ölçüt, 'hakkaniyet'tir. Hakkaniyet, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nda düzenlenmiş olup hakime takdir yetkisi tanınan durumlarda, hakimin bu takdir yetkisini somut olayın özelliklerine uygun olarak ve adalet ilkelerini gözeterek kullanması anlamına gelmektedir. Hakkaniyet kavramı, hukukun genel bir ilkesi olduğundan, anayasa yargısında da dikkate alınmalıdır. Kanun koyucu da tıpkı mahkemeler gibi takdir yetkisi kullanırken hakkaniyeti gözetmekle yükümlüdür. Nitekim Anayasa Mahkemesi birçok kararında hukuk devleti ilkesini tanımlarken 'hakkaniyet ölçütünün gözetilmesini' hukuk devletinin unsuru olarak saymaktadır.

Bu itibarla dava konusu kuralların, yürürlüğe girdiği tarihte mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin önceki sistemin uygulanacağı yolundaki beklentilerini korumamış olmasının hakkaniyet ölçütüyle bağdaşıp bağdaşmadığının tespiti gerekir.

Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının çalışma rejimleriyle ilgili olarak 5947 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelerle, üniversite öğretim elemanları açısından kısmi süreli çalışma imkanı sona ermiş, devamlı statüde çalışma esası benimsenmiş ve öğretim elemanlarının, 2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmaları yasaklanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarihli ve E.2010/29, K.2010/90 sayılı kararıyla bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş ve tam zamanlı olarak çalışan söz konusu öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel kuruluşlarda çalışmaları mümkün olmuştur. Kanun koyucu daha sonra dava konusu kuralların yer aldığı 6514 sayılı Kanunla söz konusu öğretim elemanlarının çalışma rejimini değiştirmiş ve bazı istisnalar dışında bunların mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmalarını ve özel kuruluşlarda çalışmalarını yeniden yasaklamıştır. Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetlerin üç ay içinde sona erdirilmesiyle ilgili dava konusu kurallar hakkında 9.4.2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/6 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir.

Yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyeleri, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olması, aksi halde haklarında insan hayatında çok önemli bir hukuki sonuç doğuran istifa etmiş sayılma veya ilişik kesme işlemlerinin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle söz konusu öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur. Dolayısıyla dava konusu kurallar hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırıdır." ifadelerine yer vermiştir.

Son olarak, 2547 sayılı Kanun'a 26/11/2014 tarih ve 29187 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6569 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile geçici 70. madde eklenmiş, maddede;

"Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara, bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme ödenmez. Bunlardan belirtilen faaliyetlerini sona erdirmek isteyenler, 31/12/2014 tarihine kadar bu konudaki iradelerini görevli oldukları kurum yönetimlerine bildirirler ve bunların en geç 31/5/2015 tarihine kadar bu faaliyetleri sona ermiş sayılır ve çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir. Bu süre içinde mali hakları ve ek ödemeleri tam olarak ödenmeye devam olunur.

Bu madde kapsamında bulunan öğretim üyelerinden belirtilen faaliyetlerinden dolayı görevi kötüye kullandıkları yargı kararı ile tespit edilenlerin, genel hükümlere göre sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla, serbest meslek veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir.

Bu madde hükmü Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim üyeleri hakkında da uygulanır. Ancak bu öğretim üyelerine üniversite ödeneği ile sağlık hizmetleri tazminatı ödenmez." hükmüne yer verilmiş, söz konusu hükmün 1. fıkrasının birinci cümlesinin ve 3. fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa Mahkemesi'nin 22/06/2016 tarih ve E:2016/13, K:2016/127 sayılı kararı ile; Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, karar 21/09/2016 tarih ve 29834 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Kararın gerekçesi; "...Üniversite ödeneği, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nun 12. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, üniversitelerde belirli görev veya unvanlarda bulunanlar ile belirli dereceler üzerinden aylık alan öğretim elemanlarına, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi en yüksek Devlet memuru brüt aylık (ek gösterge dahil) tutarının her unvan veya derece için ayrı ayrı belirlenen yüzdesi olarak ve damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaksızın her ay 'üniversite ödeneği' ödenmektedir. 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan '.2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununun 12 nci maddesine göre üniversite ödeneği;.ödenir.' hükmü gereğince GATA'da görevli uzmanlar hariç öğretim elemanları da 2914 sayılı Kanun'da düzenlenen üniversite ödeneğinden yararlanmaktadırlar.

Üniversitelerde görevli akademik personelin ek ödemesi ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek 9. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre aylıklarını 2914 sayılı Kanun'a göre almakta olan personele, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil) 375 sayılı KHK'ya ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılmaktadır. Ancak 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrası kapsamında tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde görevli olanlara yapılacak ek ödeme ile (f) fıkrası uyarınca rektör, rektör yardımcısı ve genel sekreterlere gelir getirici katkılarına bakılmaksızın, üniversite yönetim kurulunun uygun gördüğü birimin döner sermaye hesabından yönetici payı olarak ayrılan tutardan kendisine ödeme yapılan personele ayrıca ek ödeme yapılmamaktadır. Buna göre aylıklarını 2914 sayılı Kanun çerçevesinde alan akademik personellerden, kendisine 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) ve (f) fıkraları kapsamında döner sermaye ödemesi yapılanlara 'ek ödeme' yapılmamakta, döner sermaye almayanlara ise 'ek ödeme' yapılmaktadır.

Sağlık hizmetleri tazminatı ise 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun ek 17. maddesinin (Ç) bendinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre sağlık hizmetleri tazminatı, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında bulunan ve (Ç) bendinde rütbeleri belirtilen personele hizalarında gösterilen oranları geçmemek üzere orgeneral aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda ödenmektedir. Söz konusu tazminattan yararlanan personele; 2957 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yer alan ek görev ücreti, 3225 sayılı Kanun'un 14. maddesinde düzenlenen ek görev ücreti ve 375 sayılı KHK'nın ek 9. maddesine göre yapılmakta olan ek ödeme verilmemektedir. Benzer şekilde sağlık hizmetleri tazminatı, ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye ödemesi, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmamaktadır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerde görülmekte olan davaların konusunu, görevli bulunduğu hastanede öğretim üyesi olarak çalışmaktayken mesai saatleri sonrasında mesleğini özel bir sağlık kuruluşunda veya serbest olarak devam ettiren davacıların, almakta olduğu üniversite ödeneği ve ek ödemenin (GATA'da görevli olanlar için sağlık hizmetleri tazminatının) ödenmemesi oluşturmaktadır.

Kanun koyucu tarafından sağlık hizmetlerinin belirtilen özelliği gözetilerek sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması veya bu alandaki hizmetlerin geliştirilmesi için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirilerek çalışma koşulları belirlenebilir. Başka bir ifadeyle, sağlık hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde sunulması bakımından kanun koyucu, Anayasa'nın temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, sağlık çalışanları açısından belli kurallar ve sınırlamalar öngörebilme konusunda takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucu bu takdir yetkisini kullanırken diğer bir ifade ile herhangi bir konuda düzenleme yaparken kamu yararını da göz önünde bulundurmak zorundadır. Ancak getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir dengenin bulunması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında bulunması gereken adil denge, 'ölçülülük ilkesi' olarak da adlandırılmakta ve bu ilkenin alt ilkelerini de, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkeleri oluşturmaktadır. 'Elverişlilik ilkesi', öngörülen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik ilkesi' öngörülen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, 'orantılılık ilkesi' ise öngörülen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir.

Mesai saatleri dışında çalışan öğretim üyelerine ödenmeyen ve yukarıda değinilen 'üniversite ödeneği', 'ek ödeme' ve 'sağlık hizmetleri tazminatı' ödemeleri mahiyetleri itibariyle fazla mesai ya da performans karşılığı verilmemekte anılan ödemelere hak kazanılması için 'öğretim üyesi' sıfatına sahip olmak yeterli bulunmaktadır. Bir başka ifadeyle öğretim üyesi sıfatını haiz bütün akademik personel, kanunda öngörülen diğer şartları taşımak kaydıyla, söz konusu ödemelere, aylıklarını oluşturan diğer unsurlarla birlikte hak kazanabilmektedirler.

Bu bağlamda, çalışmakta oldukları kadronun kanuni yükümlülüklerini yerine getiren, görev, yetki ve sorumluluklarını ifa eden öğretim üyelerinin, hukuk sisteminin tanıdığı bir imkandan yararlanarak mesai saatleri dışında çalışmaya devam etmeleri nedeniyle çalışma koşullarının kurallarda belirtildiği şekilde özlük hakkı kapsamındaki bazı ödemeler bakımından sınırlandırılarak aynı hak ve yükümlülüklere sahip öğretim üyeleri arasında farklılaşmaya gidilmesi ve kurallarda öngörülen bazı ödemelerden tamamen yoksun bırakılmaları ölçülü kabul edilemeyeceği gibi hakkaniyete de uygun değildir.

Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptalleri gerekir." şeklindedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmiş, bunlardan profesör ve doçent olanların kısmi statüde çalışabilmelerine olanak sağlanmışken, söz konusu maddede 30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve kamuoyunda Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerle, profesör ve doçentlerin kısmi statüde çalışmalarına son verilmiş, yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarının tamamının üniversitelerde devamlı statüde çalışmaları öngörülmüştür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile bu düzenlemelerin -yukarıda ayrıntılı olarak yer verildiği üzere- bir kısmı iptal edilmiş, böylece tam zamanlı olarak çalışan öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları mümkün hale gelmiştir.

Anılan kararın gerekçesinde; Anayasa'da öğretim üyelerine kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verildiği, bunların kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu, öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmenin mümkün olmadığı; üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklanmasının Anayasa'nın 130. maddesi ile bağdaşmadığı özellikle vurgulanmıştır.

Bu kararda vurgulanan, öğretim üyelerinin kendilerine özgü konumları dikkate alınarak kanun koyucu tarafından, 26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeni bir düzenleme yapılmış, bu düzenleme ile öğretim elemanlarının 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tabi oldukları kuralına yer verilmiş, bununla birlikte öğretim üyeleri (2547 sayılı Kanun'un 3/1-m. maddesinin bu dönemde yürürlükte olan haline göre, yükseköğretim kurumlarında görevli yardımcı doçent, doçent ve profesör) açısından ayrıksı bir düzenleme yapılarak, öğretim üyelerine Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde mesleki faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkanı getirilmiştir. Ancak bu kural da, Yetki Kanunu kapsamında olmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.

Nihayet; kanun koyucu tarafından, 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yapılan değişiklikle, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, maddede belirtilen ve profesör ve doçent kadrosunda olan öğretim üyeleri için getirilen bazı istisnalar dışında, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları yeniden yasaklanmış, bu kural Anayasa Mahkemesince Anayasaya uygun bulunmuştur.

Diğer taraftan, aynı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 64. maddede ise, bu maddenin yürürlüğe girdiği (18/01/2014) tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri gerektiği; bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu maddenin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve akabinde Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.

Anılan karar; yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyelerinin, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planladıkları, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirledikleri, öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olmasının hakkaniyete aykırı olduğu, öğretim üyelerinin bu statülerinin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklentilerinin oluştuğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiği, ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olmasının da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yarattığı, duraksamalara neden olduğu gerekçesine dayanmaktadır.

Tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsi geçen kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun'un geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyeleri geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebileceklerdir.

Bununla birlikte, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte serbest meslek icra etme hakkı olan öğretim üyelerinden, serbest meslek icra etmekte olanlar ile serbest meslek icra etmeyenler mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilmeleri bakımından hukuksal olarak eşit statüdedirler. Bu nedenle, anılan süreçte serbest meslek icra eden öğretim üyeleri gibi serbest meslek icra etmeyen öğretim üyelerinin de, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde "önceki sistemin uygulanacağı ve mesai sonrası serbest olarak çalışabilme statülerinin devam edeceği yönünde" haklı bir beklentileri bulunduğunun ve haklı beklentileri korunarak 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icra edebileceklerinin hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri gereği kabulü gerekir.

Ayrıca; geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine, sadece bu maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin bu faaliyetlerinin devam edeceğinin kabulü aynı hukuki statüde bulunanlara farklı uygulama yapılması sebebiyle Anayasada ifadesini bulan eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine de aykırı olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, 6514 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte öğretim üyesi kadrosunda yükseköğretim kurumunda görev yaptığı ve bu süreçte muayenehane açma hakkı olduğu dosya içeriğinden anlaşılan davacı, hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve eşitlik ilkeleri gereği 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icrasında bulunabileceğinden, davacının muayenehane açma başvurusunun muayenehane uygunluk şartları bakımından değerlendirilmesi gerekirken,18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunanların faaliyetlerine devam edeceği, yeni muayenehane açılışına imkan bulunmadığı gerekçesiyle isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf istemlerinin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının kabulü ile İdare Mahkeme Kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu . Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin . tarih ve E:., K:. sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın . Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 21/01/2021 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.