Eski TCK'daki 'devlet memuru' ibaresinin yerini 'kamu görevlisi' alıyor
Yeni Türk Ceza Kanunun "Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı İşlenen Suçlar" bölümündeki, zimmet, rüşvet, görevi kötüye kullanma ve diğer maddelerde, "Devlet Memuru" tanımı yerine "Kamu Görevlisi" tanımı getirilmiş fakat kamu görevlillerini kim olduğu tam olarak ortaya konmamıştır.
Eski Kanunda 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel ile 399 sayılı KHK'ye tabi personel de devlet memuru olarak cezalandıırılırken, özelleştirme kapsamına alınan bir çok kamu kuruluşu 399 Sayılı KİT statüsünden çıkarılarak özel hukuk hükümlerine tabi tutulmakta ve eski T.Ceza Kanunun 228, 230 ve 240. maddelerdeki görevi ihmal, görevi kötüye kullanma fiilerinden dolayı yargılanamamaktaydılar. Bu durumda sermayesi hazineye ait olan ve halen özelleştirme kapsamında bulunan ve özel hukuk hükümlerine tabi kamu bankaları ve Telekom gibi kamu kuruluşlarının personelinin yeni TCK'da kamu görevlisi olup olmadığını zamanla Yargıtay İçtihadları ortaya koyacakdır.
Bu konuya ilişkin Adalet Bakanlığını web sayfasında yayınlanan Yargıtay Üyesi İsmail Malkoç un makalesini bu hususu ortaya koymaktadır.
DÖRDÜNCÜ KISIM
Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler
BİRİNCİ BÖLÜM
Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar
"Suçun Faili:
1) Kamu görevlisidir. Bu kavram, madde 6/c de ?Kamusal faaliyetin yürütülmesine
atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici
olarak katılan kişi?,
Şeklinde tanımlanmıştır. 6. madde gerekçesinde ise:
?765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki (memur) tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan (Kamu görevlisi) tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.?
Gerekçenin devam eden paragrafında açıklamalara devam edilmiş ve önceki dönemde yasalarla, uygulama ve öğretinin üzerinde anlaştığı görevliler örnek gösterilmiştir. Ancak yine de odacı, asansörcü?gibi görevlilerin kapsamda olup olmadıkları tartışmalı bırakılmıştır.
Kamu görevlisi kavramı en başta Anayasa'da 128 ve 129. maddelerde yer almaktadır.
Fail suç işlediği sırada kamu görevlisi ise yeterlidir. Sonradan sıfatı kaybetmesi sonucu etkilemez.
Kamu görevlisinin Anayasa 128 ve 129 uncu maddelere göre belirlenmesi yine de uygulamacıları çok uğraştıracaktır: Belirli olabilen tek ölçü, kamu otoritesine ait bir yetki kullanır durumda olmasıdır. Ama memur kavramından daha geniş olduğu açıktır.
765 sayılı yasa döneminde benimsenen ceza uygulamasında memur, idare hukukunda memur ayrımı terk edildi denebilir. Konu zimmet suçu bakımından artık kendisine para veya mal, eşya verilebilen görevlilerin fail olması gerekecektir.
Yalnız yasaların açıkça ve kesin olarak bu tür değerlerden uzak tuttuğu görevliler hariç olacak mıdır? Fiili durum zimmet konusu malı, görevlinin kabule yetkili olup olmaması sonucu değiştirmeyecekse ya da yasaların emredici-engel hükümlerine rağmen görevlendirmelerde suç oluşacaksa bir tutarsızlık söz konusu olacak ve uygulamanın buna bir çözüm getirmesi ve bu durumda suçun oluşamayacağına karar vermesi yolu seçilebilecektir. Ama yine de yasal hükümlerin çelişmemesi bakımından kesin engel bulunması halinde bu suçun oluşmayacağının kabul edilmesi uygun olur.
2) Memur Sayılanlar ?Memur Gibi Ceza Görenler
Uygulamadan vereceğimiz örneklerle ve aşağıdakilerin benzeri birçok yasada yer
alan hükümlere dayanılarak memur suçlarından diğer bir kısım görevlileri
de cezalandırmak olanaklıdır.
a) 3771 sayılı KİT.
b) Milli Piyango Kanunu (spor- toto/ sayısal loto)
c) 2860 sayılı Kanun,
d) Dernekler Kanunu,
e) Kooperatifler Kanunu,
f) Asker (As. Ceza)
g) Bakanlar Kurulu üyeleri
Yabancı ülke memurları fail olamaz.
3) Devlet Malı Sayılma: Bazı özel yasalarda kurumun mallarının devlet malı sayılacağı ve bu mallara karşı suç işleyenlerin devlet memuru gibi cezalandırılacağı yazılıdır. Memurlar gibi cezalandırılma ile ilgili yasada açık bir hüküm varsa olanaklıdır.
Devredilmiş: (Zilyetlik) .Görevleri nedeniyle kamu görevlilerinin suç konusu mala zilyed olmaları aranır.
Koruma ve Gözetimle Yükümlü: Kurumların bazı üst yöneticilerinin o kurumun mal ve değerlerini koruma ve gözetimle yükümlü oldukları kabul edilir. Bunlar yasal düzenlemelerle uygulamanın belirlenmelerine göre saptanır. Sözü edilen görevlilere mal ve değerlerin devredilmesi ve devri gerekmez. Zilyed olmaları aranmaz. Bu nitelikleri taşıyanların kurum mallarını zimmete geçirmeleri halinde suç oluşur.
Eşyanın Aidiyeti: Eşya devlete bir kuruma (resmi?özel) bir özel ya da tüzel kişiye ait olabilir. Önemli olan görev nedeniyle görevliye zilyedliğinin devredilip edilmediğidir."
Adalet Bakanlığı seminer notlarında ise kamu görevlisi şu şekilde açıklanmaktadır..
"Tanımlar" maddesinde ?kamu görevlisi? kavramı yeni bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Bilindiği gibi, bu konu yürürlükte Ceza Kanununun anlaşılmaz olan 279. maddesi ile düzenlenmiştir. Bu maddeye doktrin bir anlam vermiş ve daha sonra Yargıtay'ın içtihatlarıyla da bu doktrin doğrultusunda bir uygulama oluşmaya başlamıştır. Ancak bu maddenin içeriğini hukuk tekniği bakımından doldurabilme imkanı ortaya çıkmamıştır. Yeni Ceza Kanununun kamu görevlisi kavramı tanımı ile bu karmaşaya son verilmiş ve yürürlükteki Ceza Kanununun 279. maddesine nazaran kamu görevlisi kavramının alanı genişlemiştir. Ama diğer kanunları göz önünde bulundurursak farklı bir durumla karşılaşılır. Zira, bazı kanunlarda, bu kanunların her birinin kapsamına giren suçlar açısından kişileri ceza kanunu tatbikatında memur sayılacağı yolunda düzenlemeler yer almaktadır. Örneğin, Kooperatifler Kanununda kooperatif yönetim kurulu üyelerinin memur gibi cezalandırılacağı yolunda düzenleme yer almaktadır. Kooperatif yönetim kurulu üyelerinin kamu görevlisi olmadığı ortadadır, ama buna rağmen Kooperatifler Kanunu kooperatif bünyesinde faaliyet icra eden bu kişilerin kooperatif zararına olarak işlemiş bulundukları suçlardan dolayı kamu görevlisi (memur) gibi cezalandırılacaklarını öngörmektedir. Bu özel kanunlardan hareketle meseleye bakılacak olunursa, kamu görevlisi kavramının alanının daraltılmış olduğu sonucuna ulaşırız.
Yürürlükteki Kanunun 279. maddesindeki tanımın bir yanlışlığı vardı. Aslında bir kamu görevi, bir kamusal faaliyete görevli olarak katılan kişileri ifade etmektedir. Görevli olan kişiler açısından bakıldığında kamu görevlisi ifadesini kullanırsınız. Buna karşılık bir kamusal faaliyetten yararlanan kişiler açısından meseleye baktığınızda bu bir kamu hizmeti olarak ifade edilir. Yani kamusal faaliyete bakış açınıza göre bir kamusal faaliyet kamu görevidir veya kamu hizmetidir. Bu kamusal faaliyeti yürütenler açısından kamu görevidir. Bu kamusal faaliyetten hizmet olarak yararlananlar kişiler açısından bu bir kamu hizmetidir. Bu bakımdan bir kamusal faaliyetin yürütülmesine sürekli, süreli veya geçici olarak katılan herkes kamu görevlisidir. Ama yine 5237 sayılı Kanunun 6. maddesinin gerekçesinde şu husus vurgulanmış bulunmaktadır. Bir kamusal faaliyetin yürütülmesine ihale hukukuna dayalı olarak katılan kişi kamu görevlisi değildir. Orada özel hukuk hükümleri çerçevesinde özel hukuk durumu söz konusudur ve ceza kanunun genel hükümlerinden hareketle bu faaliyete ihale hukuku ilişkisine dayanarak katılan kişilerin sorumluluğu yoluna gidilebilir."
SORU: Bilindiği üzere 765 sayılı yasanın 279.maddesinde bir ayırım vardır. Kamu görevi (amme vazifesi) yapan memur sayılır, kamu hizmeti yapan kural olarak memur sayılmaz ancak özel kanunda bu yönde hüküm varsa memur sayılır. Bundan başka mevzuatımızda çeşitli yasalarda memur gibi sorumlu tutulma hükmü bulunmaktadır. Yeni Kanununun 6.maddesinin ( c ) bendinde kamu görevlisi tanımlanıyor. İlk anda bu tanımın açıklığı karşısında sorun kalmıyormuş gibi görülüyor. Ancak Anayasamızın 129. maddesinde memurlar ve kamu görevlileri ibaresi vardır. Anayasadaki ve diğer yasalardaki tanımlardan ya da kavramlardan sonra bu tanımla onlar arasında içerik açısından fark var mı?
CEVAP: Bilindiği gibi Türk Ceza Kanununda kamu görevi ve kamu hizmeti ayrımı yapılıyor, Memur kavramının kapsamını daraltmak için ?kamu görevlisi olma? kriteri getirilmiştir. Ancak diğer taraftan da bu kriter yetersiz kaldığı için TCK. M. 279'da kamu hizmetlisi sayılan kimseler, kanunun deyimiyle amme hizmetiyle muvazzaf olanlar, görevli oldukları kurumların kuruluş kanunlarına konulan hükümler vasıtasıyla memur gibi cezalandırarak karmaşık bir uygulama ortaya çıkarılmıştır. 1940'lı yıllarda Sahir ERMAN Hoca'nın yazdığı bir makalenin tesiriyle de Yargıtay kararlarında ?amme vazifesi? nedir? Kamu görevlisi (amme vazifesi yapan) kimdir? Amme hizmeti nedir? Amme hizmetlisi kimdir? Bunun ayrımı yapıldı ve doktrin ve uygulamada bir mutabakat sağlandı. Bu uygulama devam ederken, 1982 Anayasası, doktrin ve uygulamada yerleşmiş bu ayrımdan farklı olarak 129. maddenin zannediyorum son fıkrasında ?memurlar ve diğer kamu görevlileri? ibaresini kullanmak suretiyle yeni bir karışıklığın ortaya çıkmasına sebebiyet vermiş, iş bununla da kalmamış Anayasada kullanılan bu terimler bazı kanunlarda da (örneğin, 765 sayılı Kanunun 243. maddesi) kullanılarak, yeni bir tartışmaya sebebiyet verilmiştir. 279. madde anlamında kamu görevi yapan zaten memur olduğu için memurlardan başka diğer kamu görevlilerinin kim olduğu tartışması ortaya çıktı. Ayrıca benzer ifadeler 243.maddeye de konuldu başka yerlere konuldu. Bunların doğru olmadığını ifade etmiştik çeşitli kitaplarımızda veya diğer platformlarda. 1982 anayasasında biraz önce sayın MALKOÇ'un ifade ettiği düzenleme dolayısıyla (memurlar ve diğer kamu görevlileri denilmesi) sanki memurun dışında başka ceza hukuku anlamında kamu görevlisi varmış gibi bir anlam ortaya çıktı. Sonuç itibariyle yapılan yeni düzenleme ile kamu hizmeti, kamu görevlisi ayrımının doğru bir ayrım olmadığı, çünkü aslında kamusal faaliyeti ifa edenlerin, fonksiyonu yerine getirenlerin kamu görevlisi, işin hizmet alanlar bakımından değerlendirilmesi halinde ise kamu hizmetinin söz konusu olacağını, TCK m.279?daki ayırımın hukuki bir zemine oturmadığını ifade ediyoruz. Mevcut anlayış bakımından da konuyu değerlendirirsek şöyle söylemek yanlış olmaz. Mevcut kanun (765 sayılı K.) kapsamında kamu görevini yapanlar ile kamu hizmeti ile muvazzaf sayılan kimseler yeni düzenlemede kamu görevlisi sayılacaklardır. Şu andaki deyimle memur gibi değerlendirilecek bu suretle tüm personel bakımından özel kanunlarda hüküm olan Devlet Demir Yollarının kuruluşu hakkındaki kanun, Ziraat Bankasanın Kuruluşu hakkındaki kanun gibi vb. düzenlemelere ihtiyaç kalmayacak, bunlardaki personel kamu görevlisi başka bir ifade ile TCK anlamında memur sayılacaktır. Yapılan faaliyetin niteliği kamusal faaliyet olduktan sonra bunlar hepsi TCK anlamında kamu görevlisi sayılmaktadır.
SORU: 6. maddedeki kamu görevlisi tanımı ve 5. madde karşısında kooperatif yöneticisi artık zimmet suçunun sanığı olabilir mi?
CEVAP: Bu düzenleme Sadece Kooperatif Kanununda yok, böyle bir uygulama, 2860 sayılı Yardım Toplama Kanununda var, Milli Piyango Teşkilatının Kurulması Hakkında Kanunda var. Bunlar nitelikleri itibariyle zaten şu andaki mevzuata göre kamu görevlisi kabul edildikleri için değil özel düzenleme gereği memur sayılıyorlar. Bunların kamu hizmeti veya kamu görevi yapmadığı şimdi de kabul ediliyor. Ama kanun koyucu bunların işini ve fonksiyonunu önemli gördüğü için memurlara benzeterek memur gibi sorumlu tutuyor. Bunda yeni uygulama açısından bir problem doğmayacaktır. Ancak doğrusu 1 Nisan'a kadar yeni bir düzenleme yapılmasıdır, ama yapılmadığı taktirde şu andaki duruma göre bunlar kamu görevlisi sayılmadıkları halde, memur gibi sorumlu tutulmaya devam edileceklerini düşünüyorum. Kanunlara baktığımızda Yeni Kanuna göre kamu görevi yapmadıkları açık olan birimler vardır. O görevlilerin bağlı oldukları özel kuruluş yasalarında özel hükümler vardır ?Kurumun malları devlet malı sayılır. Bunlara karşı suç işleyenler memur gibi sorumlu olur? şeklinde hükümler yer alır.
Bu konuda farklı bir görüş olarak şu şekilde de düşünmek mümkündür; Kooperatif yöneticisinin, yeni tanıma göre kamu görevlisi olmadığı konusunda bir kuşku yoktur. Burada 5. maddedeki düzenleme nedeni ile 6. maddedeki kamı görevlisi kavramı artık kooperatifler kanunu ve diğer kanunlar bakımından da geçerlidir. Dolayısıyla o kanunları da değiştirmiştir. Kanun koyucu şimdi olduğu gibi 5237 sayılı kanunun yürürlüğe girmesine kadar açık bir düzenleme yapmazsa, Kooperatifler Kanununun ilgili maddesini değiştirmese dahi, bundan 5. maddedeki düzenleme ve 6. maddedeki tanım nedeni ile orada sadece artık emniyeti suistimal ya da güvenliği kötüye kullanma suçu söz konusu olacaktır. Zaten Emniyeti suiistimal suçunun cezası artırılmış olduğu için pek fazla problem çıkmayacaktır.