İşçilerinin kurumlar arası nakli artık mümkün...
Aşağıdaki yazı "Mahalli İdareler Araştırma ve Geliştirme Merkezinin" web sayfasından alınmıştır.
İş hukukumuzda, işçilerin istihdamı ve işçilere uygulanan diğer hususlar, çok az farklılıklarla birlikte kamu kurumları ile özel hukuk tüzel kişilerinde aynı kurallara tabidir. Özel hukuk tüzel kişilerinin, işçileri işe almadan tutunda, istihdamdaki bazı hususlardaki serbestlikleri, kamu kurumlarına nazaran daha fazladır.
Şimdiye kadar, özel hukuk tüzel kişilikleri ile kamu tüzel kişiliklerinde işçi istihdamı konusunda farklılık arz eden hususların başında işçilerin iş sözleşmesinin devri konusu gelmektedir.
Esasında, yeni Borçlar Kanunu yürürlüğe girinceye kadar sözleşmelerin devri ile ilgili olarak mevzuatımızda doğrudan hiçbir hüküm mevcut değildi. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun TBMM'ne sevk edilen tasarısının 6. maddesinde ?İşyerinin veya bir bölümünün devri? 7. maddesinde ?İş sözleşmesinin devri? 8. maddesinde ?Ödünç İş İlişkisi? düzenlenmiş ancak tasarının iş sözleşmesi devrini düzenleyen 7. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisi Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu'nun 12.3.2003 tarih ve Esas No: 1/534 Karar No: 25 sayılı kararı ile tasarıdan çıkarılmıştır.
Tasarının 7. maddesinde ?Bir iş sözleşmesinin tarafı olan işveren, işçinin rızası ile işin görülmesini talep hakkını sürekli olarak başka işverene devredebilir. Devir işlemi ile birlikte devreden işveren ile işçi arasındaki iş ilişkisi sona erer ve devralan işveren bütün hak ve borçları ile birlikte iş sözleşmesinin işveren tarafı sıfatını kazanır. 6 ncı maddenin ikinci fıkrası hükmü (Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür) iş sözleşmesinin devrinde de uygulanır.? hükmü bulunmaktaydı.
4 Şubat 2011 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanıp 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan yeni Borçlar Kanunu'nun ?Sözleşmenin devri? başlıklı 429. maddesine göre; ?Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.
Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.?
Bizim işçilerin kurumlararası nakli olarak adlandırdığımız, iş hukuku açısından iş sözleşmesinin devri olarak ifade edilen hususun, bugüne kadar kamu kurumlarında uygulanamayacağı genel kanaat olmakla beraber, özel hukuk tüzel kişilerinde, yani özel sektörde uygulanması da Yargıtay içtihatlarına göre şekillenmiştir.
Konunun sağlıklı değerlendirilebilmesi için, kamu kurumlarında da işçi istihdamı konusunda özel hukuk hükümlerinin uygulandığını, bu açıdan bakıldığında kamu tüzel kişileri (kamu işverenleri) ile özel hukuk tüzel kişileri (özel sektör işverenleri) açısından hiçbir farkın bulunmadığını, tek farkın işçilerin işe başlatılması noktasında, işçilerin temin şeklinde oluştuğunu tespit etmemiz gerekmektedir.
İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğince 28.07.2006 tarih ve 7598 sayı ile verilen görüşte, mevcut mevzuatımızda, işçilerin naklen atanması ile ilgili düzenleme olmadığından; bir mahalli idareye bağlı olan bir işçinin, başka bir mahalli idareye geçmesinin yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar mümkün olamayacağı değerlendirilmiştir.
Bu görüşün talebine ilişkin Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 24.06.2006 tarih ve B.050.MAH.0.71.00.01/6723 sayılı yazısında ise, Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü konuyla ilgili olarak; ?Devir işlemleri sonunda mahalli idare personeli olan işçilerin başka bir mahalli idareye naklinin bütçe imkanları ve iki kurumun kıdem tazminatının üstlenilmesine ilişkin karşılıklı muvafakatı dahilinde yapılabileceği?ni belirtmiştir.
Özel sektörde; şirket birleşmeleri, iş yerlerinin devri ile birlikte esnek çalışma ihtiyaçları nedeniyle son dönemde yoğun olarak işçi ve işyeri devri yaşanmaktadır. Günümüzde çalışma hayatının dinamikliği ve tarafların ihtiyaçları dikkate alındığında genellikle holding ve şirket topluluklarında olmak üzere bir şirketten diğer şirkete yönelik olarak işçinin tüm haklarının korunması şartıyla işçinin transferi yaşanmaktadır. Diğer bir ifade ile işçinin sözleşmesinin devri gerçekleşmektedir.
Bununla birlikte mevzuatta şimdiye kadar iş sözleşmesinin devrine ilişkin hükümlerde eksiklikler mevcuttu. Her ne kadar iş sözleşmesinin devri direkt olarak İş Kanununda düzenlenmemiş olsa da, bu durum birçok Yargıtay kararlarında görüldüğü gibi iş sözleşmesinin devrine engel oluşturmamaktadır. Bununla birlikte yeni Borçlar Kanununda yukarıda da belirttiğimiz gibi yapılan düzenleme ile iş sözleşmesinin devrine ilişkin mevzuat eksikliği tamamlanmıştır.
Bu düşüncelerden yola çıkılarak yıllarını personel mevzuatı ve uygulamalarına veren İçişleri Bakanlığı Başkontrolörü Sayın Halil MEMİŞ'in hazırladığı "KAMUDAKİ İŞÇİLERİN KURUMLARARASI NAKİLLERİ MÜMKÜN (MÜ?)? başlıklı makalesinde; özel sektörde söz konusu olan işçi nakillerinin, kamu kesiminde ve dolayısıyla da mahalli idarelerde uygulanıp uygulanamayacağı, uygulanacak ise hangi şartlarda ve nasıl uygulanacağı ve sonuçlarının ne olacağı konuları üzerinde detaylıca durulmuştur.