Müfettişin görev alanına giren bir konuda bilirkişi atanması zorunlu mudur?

Konya Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi'nin 2018/344 Esas Nolu Kararında; ihale sürecinde bilirkişi görevlendirilmesi yapılmaması nedeniyle Müfettişler tarafından yapılan ön incelemede "soruşturma izni verilmesine" ilişkin valilik kararın kaldırılmasına karar vermiştir.

İdarenin yaptığı bir hizmet alımı ihalesinde yeterli rekabet sağlanamadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, sonrasında tekrarlanan ihaleye yine tek isteklinin teklif verdiği ancak bu sefer ihalenin sözleşmeye bağlandığı, ancak iptal edilen ihaleye göre daha yüksek bir teklifi ile ihalenin sonuçlandırıldığı; ihaleyi alan yüklenicinin de edimini yerine getirirken teknik şartnamede belirtilen usul ve esaslara uymadığı iddiaları kapsamında müfettişler tarafından yapılan ön inceleme sonucunda valilik tarafından soruşturma izni verilmesine karar verildiği, ancak ilgililerin idare mahkemesine itirazı sonucunda yukarda anılan mahkemenin bu kararın kaldırılması kararını verdiği görülmüştür.

Anılan idare mahkemesi kararında özetle; "4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca; ön incelemecinin, hakkında ön inceleme yapılan kişilerin leh ve aleyhindeki bütün bilgi ve belgeleri toplamak suretiyle bir rapor (ön inceleme raporu) düzenlemesinin gerekmekte olduğu, söz konusu düzenlemeye göre ön inceleme ile görevlendirilenlerin, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkileri ile birlikte Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yazılı tüm yetkileri kullanabilecekleri; bu kapsamda teknik bilgi ve uzmanlığı gerektiren konuları bilirkişilere incelettirerek, onların düşünce ve kanaatlerini suçun tespitinde delil olarak kullanabilecekleri;

Olayda hakkında ön inceleme yapılanlara isnad edilen fiilin sübut bulup bulmadığı ..... ihalesinde herhangi bir kusurlarının, ihmallerinin bulunup bulunmadığının tespiti noktasında konunun özel ve teknik bilgiyi gerektiriyor olması nedeniyle, bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik ön incelemeye istinaden verilen merci kararında bu yönden usul ve yasaya uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle valilik kararının kaldırılmasına karar verildiği ancak üyelerden birinin; "Ön inceleme dosyasındaki bilgi ve belgeler ilgililer hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı'nca soruşturma yapılabilmesi için yeterli olup, bu yöndeki merci kararına yapılan itirazın reddi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum." şeklinde karara katılmadığı görülmektedir.

Kararda yer alan ön incelemeye konu husus ve mahkeme kararı birlikte düşünüldüğünde;

Söz konusu olayda iddiaların iki kısımdan oluştuğu görülmektedir. Birincisi ihalenin ilk yapıldığı zaman yeterli rekabet olmadığı için iptal edilmesine rağmen, ikinci defa yapılmasında yine yeterli rekabet olmamasına rağmen iptal edilmeyerek iptal edilen ilk ihaleye göre daha yüksek bir fiyattan işin sözleşmeye bağlanması; ikincisi ise sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin edimini yerine getirirken teknik şartnamede belirtilen usul ve esaslara uygun olarak hareket etmemesi yani edimin ifasına fesat karıştırmasıdır.

Söz konusu olay ilk boyutuyla değerlendirilecek olursa; idarenin yaptığı ihaleyi yetersiz rekabet nedeniyle iptal ettiği, ikinci defa ihaleye çıkıldığında tek isteklinin ihaleye teklif verdiği yani yeterli rekabet yine oluşmadığı halde bu defa iptal edilen ihaleye göre daha yüksek bir fiyattan işin sözleşmeye bağlandığı anlaşılmaktadır. Söz konusu durum için kanaatimizce her hangi bir bilirkişi incelemesine gerek olmadığı, bu hususun incelenmesi zaten müfettişlerin görev ve uzmanlık alanları içinde olduğu, kendi görev ve uzmanlık alanları içine giren bir hususta bilirkişi görevlendirmenin yerinde olmayacağı, ayrıca müfettişlerin ihalelere ilişkin olarak mahkemelerce bilirkişi olarak görevlendirildikleri düşünüldüğünde idare mahkemesinin isabetli kara vermediği değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan ön incelemeye konu iddiaların ikinci kısmında yüklenici firmanın edimini yerine getirirken teknik şartnameye uymadığı ileri sürüldüğü görülmekte olup; ihaleye konu hizmetin mahkemece teknik bir konu olduğu değerlendirilmiş olup, kararda işin teknik olması nedeniyle bilirkişi oluşturulması gerektiği hususu dikkate alındığında, mahkemenin bu hususta isabetli karar verdiği değerlendirilse de;

Rekabet şartlarının oluşmaması nedeniyle yapılan ihalenin iptal edilmesi, ihalenin tekrarında yine rekabet şartlarının oluşmamasına rağmen ihalenin iptal edilen ihaleye göre daha yüksek fiyattan sonuçlandırılması gibi hususların konu edildiği ihale sürecinde yer alan görevlilere atfedilecek ihmal, kast ya kusurun belirlenmesi ile yüklenici firmanın teknik şartnameye aykırı bir şekilde edimini yerine getirmeme sürecinde görev alan idareciler atfedilecek ihmal, kast yada kusurun belirlenmesinin ayrı ayrı değerlendirilmesinin uygun olacağı; dolayısıyla yüklenicinin teknik şartnameye aykırı olarak edimini ifa etmesi sürecinde görevli personelin sorumluluğunun belirlenmesinde bilirkişi tayininin isabetli olduğu halde bu hususun kararda ayrıştırılmadan hem ihale sürecindeki personelin hem de teknik şartnameye aykırılık yoluyla sorumlu tutulacak personel için bilirkişi tayininin talep edilmesinin uygun olmadığı mütalaa edilmekte olup, idare mahkemesinin üyelerinden birinin de karara katılmayarak dosya içeriğinin soruşturma izni verilmesi için yeterli olduğu yönündeki aykırı düşüncesinin de bu mütalaayı güçlendirdiği değerlendirilmektedir.