Sayıştay Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna ilişkin 2018 yılı denetim raporunda 3 usulsüzlük tespit etti.
Bunlardan birincisi , vekalet ücreti tahsilatı olmadığı halde varmış gibi 923.279 tl dağıtım yapılması, ikincisi, üçüncüsü ise Fon personeline yapılan maaş ödemelerinde 631 sayılı KHK ile belirlenen limitlerin aşılması
Raporun ilgili kısmı
BULGU 4: Mevzuata Aykırı Olarak Borçlulardan Vekalet Ücreti Adı Altında Para Tahsil Edilerek Fon Personeline Dağıtılması
Borçlular aleyhine mahkemelerce hükmolunan veya icra takibi nedeniyle icra müdürlüğünce tayin edilen herhangi bir vekalet ücreti bulunmamasına rağmen, Fon tarafından mahkeme veya icra müdürlüğü yerine geçilerek vekalet ücreti adı altında ücret takdir edildiği, bu tutarın borçlulardan tahsil edilerek vekalet ücretleri gibi dağıtıma konu edildiği görülmüştür.
Vekalet ücreti, avukatın 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164'üncü maddesinin son fıkrası uyarınca elde ettiği gelirdir. Bu fıkrada "dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir" denilmektedir. Avukatın elde ettiği bu gelir, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümleri uyarınca vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak bir yargılama gideridir.
Genel anlamda yargılama gideri; bir davanın açılmasından (ikame edilmesinden) sonuçlanmasına kadar (bu dava sebebiyle) ödenen paraların tümüdür. 6100 sayılı HMK'de yargılama giderleri düzenlenmiştir.
Vekalet Ücreti Tahsilatı Olmadığı Halde Dağıtıma Konu Edilen Tutar
2014 88.944,51
2015 329.051,00
2016 249.597,00
2017 161.266,04
2018 94,421,00
TOPLAM 923.279,55
Kamu idaresi cevabında; Sayıştayın daha önceki yıllara ait denetimlerde inceleme konusu yaptığı vekalet ücreti ödemelerine ilişkin bulguların Türkiye Büyük Millet Meclisi nezdindeki görüşmelerde kabul görmemesine ve TBMM'nin iradesine rağmen her inceleme döneminde ödeme konusu tutarların yeniden eleştiri konusu yapılması hiçbir şekilde kabul edilemeyeceği ve eski yıllardaki tespitlerde yer verilen hususların gerçek anlamda hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde Meclis'in söz konusu kalemlerin tazmini yönünde işlem tesis edeceği,
Geçmiş yıllardaki Sayıştay incelemelerinde denetim ekiplerine, vekalet ücretine ilişkin savunmaları doğrular mahiyetteki muhtelif yargı kararlarının ibraz edildiğini,
Hakkında işlem başlatılan borçluların doğmuş/doğacak masraf ve vekalet ücretlerinden sorumlu olduğunun Avukatlık Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Bankacılık Kanunu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi (ve ilgili diğer yönetmelikler) gibi yasal düzenlemelerle belirlenmiş olduğu, Fon avukatları lehine yasalardan doğan vekalet ücretinin tahsil yetkisinin, borçlularla yapılan protokollerle Fon tarafından yerine getirildiği, Fon'un bu işleminin mahkeme veya icra müdürlüğü kararı olmaksızın vekalet ücreti takdir edilmesi olarak yorumlanamayacağı,
Yapılan protokollerle borçluların rızası ile karşı taraf masraf ve vekalet ücretinin tamamen silindiği, buna karşılık Fon avukatları lehine genellikle indirilmiş oranlardan vekalet ücreti belirlendiği, uzun zaman alacak yargılama ve temyiz süreçleri beklenmeksizin dosyaların kısa zamanda kesinleştirildiği, protokol imzalanmasıyla hem karşı taraf hem de Fon vekalet ücreti hak sahiplerinin bu husus yönünden ihtilaf çıkarmasının da önüne geçildiği,
Fon'a devredilen bankalardan kaynaklanan kamu alacaklarının etkin ve süratli tahsilini teminen borçlularla, uzun yargı süreçleri beklenmeksizin ve kamu menfaati gözetilerek protokol yapıldığı, bu protokollerde vekalet ücreti adı altında yapılan tahsilatların kanuna dayanılarak talep edildiği, dolayısıyla vekalet ücreti tahsilatının Fon geliri vasfını kazanamayacağı,
Vekalet ücreti olarak tahsil edilen tutarların Fon geliri olarak muhasebeleştirilmesinin mer'i mevzuata uygun olmadığı, bu tutarların Fon'a gelir kaydedilmesi veya ilgililerin borcundan mahsup edilmesinin Avukatlık Kanunu, İcra ve İflas Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu, Yönerge ve içtihatlara aykırılık teşkil edeceği,
2018 yılı dağıtım listelerine ilişkin bilgilerin verilmesi esnasında, mahkeme kararına istinaden yapılan 9.862,00 TL'nin de 104.283,00 TL tutarına dahil edildiği,
ifade edilmiştir.
Sonuç olarak; Kurumca verilen cevapta, "vekalet ücreti ödemelerine ilişkin bulguların Türkiye Büyük Millet Meclisi nezdindeki görüşmelerde kabul görmemesine ve TBMM'nin iradesine rağmen her inceleme döneminde yeniden eleştiri konusu yapılmasının hiçbir şekilde kabul edilemeyeceği" belirtilmişse, Anayasa'nın 162 ve 164'üncü maddeleri gereğince Plan ve Bütçe Komisyonun asli görevi, Merkezi Yönetim Bütçe ve Kesin Hesap Kanun Tasarılarını görüşmek ve karara bağlamaktır. Bu çerçevede, Sayıştayın hazırlayacağı Dış Denetim Genel Değerlendirme Raporu ile kamu idarelerine ilişkin denetim raporları da Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından değerlendirilmektedir. Buradaki "değerlendirme"nin bir yargıya varmak, hüküm ihdas etmek ya da karar vermek olmadığı, Komisyonun 07.11.2016 tarihli oturumunda Başkanlık Divanınca yapılan açıklamadan anlaşılmaktadır. Tutanaklara geçen bu
açıklamada, "Komisyonun Sayıştay raporlarında yer verilen bulgulara yönelik söz konusu kamu idarelerine doğrudan bir yaptırım uygulama yetkisinin bulunmadığı" ifade edilmiştir. Bu
sebeple de, Sayıştay raporunda yer alan bulguların, "Meclisi nezdindeki görüşmelerde kabul görmemesi" şeklindeki bir değerlendirme gerçekçi ve doğru değildir.
Kamu idaresi cevabında, mahkeme kararı beklenmeden borçlular ile protokoller yapılarak kendilerinden rızaen vekalet ücreti adı altında para tahsil edildiği, imzalanan protokoller uyarınca borçlular tarafından açılan davalardan feragat edilerek ihtilafların sonlandırılmasının ve dosyaların kesinleştirilmesinin amaçlandığı belirtilmiş ise de, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 312'nci ve 331'inci maddelerine göre, davalardan feragat edilmesi veya davaların konusuz kalması halinde dahi yargılama giderlerine ancak mahkemelerce takdir edilmesi gerektiğinden, mahkeme yerine geçilerek vekalet ücreti adı altında para takdir edilmesi mevcut hukuki düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir. Benzer şekilde, icra takiplerinde de
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu gereğince icra müdürlüğünce vekalet ücreti tayin edilebileceği
belirtilmiştir.
Kurum cevabi yazısında, sulh protokollerinin mahkemeye ibraz edilerek mahkeme kararı ile vekalet ücretinin belirlenmesi yoluna başvurulmamasının nedeni olarak; tarafların masraf ve vekalet ücretinin tamamen silinmesi, buna karşılık Fon avukatları lehine genellikle indirilmiş oranlardan vekalet ücreti belirlenmesi, uzun zaman alacak yargılama ve temyiz süreçleri beklenmeksizin dosyaların kısa zamanda kesinleştirilmesi, hem karşı taraf hem de Fon avukatları yönünden vekalet ücreti kapsamında çıkacak muhtemel ihtilafların önüne geçilmesi, Fon'a devredilen bankalardan kaynaklanan kamu alacaklarının etkin ve süratli tahsilinin temin edilmesi gibi sebepler öne sürülmüştür. Ancak Yargıtay'ın vermiş olduğu çeşitli kararlarda, sulh işlemlerinde vekalet ücretinin söz konusu olabilmesi için bir davanın bulunması ve davanın sulh ile sonuçlanmasının gerektiğine hükmedilmiştir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2012/8005 E. 2012/10315 K. Sayılı ilamı). Bu durumda çeşitli sebeplerle mahkeme huzurunda sulh sözleşmesi yolu tercih edilmeyecek ise bir vekalet ücretinden de bahsedilemeyecektir. Dolayısı ile Kurum cevabi yazısında sıralanan tüm avantajlarına rağmen, kurumların mahkeme yerine geçerek vekalet ücreti takdir edebilmesi hukuken mümkün değildir.
Kurum, avukatlık ücretinin kuruma gelir olarak kaydedilemeyeceğini çeşitli kanun hükümlerine atıfta bulunarak belirtmiş ise de söz konusu karar ve hükümler hukuki dayanağı olan vekalet ücretleri için geçerlidir.
Oysa bulgumuz, kurumun bir yargı veya icra dairesi kararına dayanmayan, bir başka anlatımla hukuka aykırı şekilde vekalet ücreti adı altında ücret 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereğince vekalet ücreti sayılması mümkün olmayan ve 2013 - 2016 döneminde ilgililerden rızaen tahsil edilen toplam 1.042.719,25 TL'nin Fon'a gelir kaydedilmesi veya ilgililerin borcundan mahsup edilmesi gerekirken, bu tutarların vekalet ücreti gibi dağıtıma konu edilmesi yürürlükteki düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.
BULGU 5: Fon Personeli ile Bunların Bakmakla Yükümlü Oldukları Kişilerin Tedavi ve İlaç Giderlerinin Bütçeden Ödenmesi
Fon personeli ile bunların bakmakla yükümlü oldukları kişilerin tedavi ve ilaç giderlerinin karşılanması amacıyla Fon bütçesinden Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) sosyal güvenlik ve sağlık primi işveren payı ödenmesine rağmen, bunların tedavi ve ilaç giderleri için Fon bütçesinden ayrıca ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 125'inci maddesinde; "Fon Kurulu Başkan ve üyeliklerine atananlar ile başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli hakkında 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile ek ve değişikliklerine ilişkin hükümlerin uygulanacağı" hüküm altına alınmıştır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçici 4'ncü maddesine göre; 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre kesenek ve karşılık ödenmesi gerekenler ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetleri SGK tarafından devralınarak 5510 sayılı Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinden yararlandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre, Fon mensupları hakkında 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce 5434 sayılı Kanun, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra ise hizmet akdi ile çalıştırılanlar (5510/4-a) ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere 01.10.2008 tarihinden itibaren, kamu personeli olarak istihdam edilenler (5510/4-c) ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere 15.01.2010 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır.
SGK Başkanlığı, sağlık hizmetlerine ilişkin kayıt ve işlemlerin 15.01.2010 tarihinden itibaren kurumlardan devralınacağı kararını almış ve bu konuda Kamu Personelinin Genel Sağlık Sigortası Kapsamına Alınması Hakkında Tebliğ'i 18.12.2009 tarihli ve 27436 sayılı Resmi Gazete'de yayımlamıştır. Bu Tebliğ'in 3'üncü maddesinde sağlık hizmeti devralınacak kurum ve kuruluşlar sayılmıştır. Buna göre 5510 sayılı Kanun'un geçici 4'üncü maddesi gereğince 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre kesenek ve karşılık ödenmesi gerekenler ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetleri SGK tarafından devralınarak 5510 sayılı Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinden yararlandırılacaklardır.
Mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Fon personelinin sağlık hizmetlerinin SGK'ye devredilmesi gerektiği açıktır. Ancak yapılan incelemelerde; 14.06.2007 tarih ve 236 sayılı Fon Kurulu Kararı ile belirlenen Sağlık Yardımı Uygulama Usul ve Esasları'na dayanılarak, Fon tarafından, SGK ile anlaşması olup olmadığına bakılmaksızın özel sağlık kuruluşları ile sözleşme imzalandığı ve bu kapsamda tedavi ve ilaç giderlerinin Fon bütçesinden karşılandığı tespit edilmiştir.
Yukarıdaki açık hüküm karşısında, Fon Kurulu tarafından Kanuna aykırı olarak düzenleyici işlem tesis edilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. Fonun yetkisi 5411 sayılı Kanun'un "Fon Kurulunun görev ve yetkileri" başlıklı 117'nci maddesinde belirtildiği üzere, Fonun ana stratejisi ile amaç ve hedeflerine uygun olarak hazırlanan bütçe teklifini görüşmek ve karara bağlamakla sınırlıdır. Fonun bağımsız idari otorite olması ve özerk bütçeye sahip olmasının, Kanunda öngörülenlere aykırı bir takım düzenlemeler yapabileceği ve bu düzenlemeye paralel olarak kendi bütçesine ödenek koyabileceği ve harcama yapabileceği anlamına gelmemektedir.
Bulgu konusu husus, 2014, 2015, 2016 ve 2017 yılı Sayıştay Denetim Raporlarında yer almışsa da İdare tarafından rapor yazım tarihine kadar herhangi bir düzeltici işlem yapılmadığından Denetim Raporuna tekrar alınmıştır.
Bu itibarla, Fon bütçesinden SGK'ye Sağlık Primi ödenmesi dolayısıyla anlaşmalı özel sağlık kurumlarına gidişlerde Sağlık Uygulama Tebliğleri (SUT) ile belirlenen tutarların SGK tarafından, SUT bedellerini aşan kısmın ise Fon personeli tarafından, anlaşmalı olmayan özel
sağlık kurumlarına gidişlerde ise tedavi giderinin tamamının Fon personeli tarafından karşılanması gerekirken, özel sağlık kurumları ile yapılan protokoller kapsamında tedavi ve ilaç
giderlerinin Fon bütçesinden ödenmesi üzerine 2018 yılında toplam 2.156.230,19 TL tutarında
mevzuata aykırı ödeme gerçekleştirilmiştir. Mevzuata aykırı olarak gerçekleştirilen tedavi ve
ilaç ödemelerinin ilgililerinden tahsili gerekmektedir.
Kamu idaresi cevabında; 5411 sayılı Kanun'un 111, 121 ve 125'inci maddeleri kapsamında, Fon'un özerk bir bütçeye sahip olması, Fon personelinin 657 sayılı Kanun'un sosyal haklara ilişkin hükümlerine tabi olmaması ve 5018 sayılı Kanun'a ekli cetvellerde yer verilmeyerek bu Kanun'a hiçbir şekilde tabi tutulmamış olması karşısında Fon'un, sağlık uygulaması bakımından Kamu Personelinin Genel Sağlık Sigortası Kapsamına Alınması Hakkında Tebliğ'den farklı bir düzenleme yapabileceği ve bu düzenlemeye paralel olarak kendi bütçesine ödenek koyabileceği ve harcama yapabileceği hususunda hukuken bir engel bulunmadığı ve bu bağlamda yapılan sağlık harcamalarının mevzuata aykırı olmadığı, Söz konusu tespite 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 ve 2017 yılı Sayıştay Denetim Raporunda yer verilen bulguya 2018 yılı Denetim Raporunda da tekraren yer verilmesinin nedenin anlaşılamadığı, İfade edilmiştir.
Sonuç olarak; Önceki yıllar raporunda yer verilmesine rağmen, söz konusu tespitin bu raporda da yer almasının sebebi, hiç kuşku yok ki ilgili idare tarafından bulguda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde işlem tesis edilmemiş olmasıdır.
5510 sayılı Kanun ile birlikte tüm çalışanlar Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi hale getirilmiş, 657 Sayılı Kanun'un tedavi yardımına ilişkin maddesi mülga edilmiş ve Kanun kapsamındaki idarelerin bütçelerinden tedavi ve ilaç ödemesi uygulamasına son verilmiştir.
Kapsam dahilindeki idarelerde hizmet akdi ile çalıştırılanlar (5510/4-a) ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişiler 01.10.2008 tarihi itibariyle, kamu personeli olarak istihdam edilenler (5510/4-c) ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 15.01.2010 itibariyle sağlık hizmetlerinin SGK tarafından devralınarak 5510 sayılı Kanun'un genel sağlık sigortasına ilişkin hükümlerinden yararlandırılacakları hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 5411 ve 5510 sayılı Kanunların açık hükümleri karşısında Fon personeli için TMSF bütçesinden tedavi ve ilaç gideri yapılması hukuken mümkün değildir.
BULGU 6: 631 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Belirlenen Üst Sınırın Aşılarak Ücret Ödenmesi
TMSF'nin, 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) kapsamına alındığı 27.12.2005 tarihinden bu yana Fon personeline yapılan maaş ödemelerinde adı geçen KHK ile belirlenen üst sınırın aşıldığı görülmüştür.
631 sayılı KHK'nin 14'üncü maddesi ile kapsam dahilinde bulunan kurum personellerinin, ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dahil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra çıkarılan 27.12.2005 tarihli 2005/9857 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Fon Kurulu Başkanı ve Kurul üyeleri hariç tüm Fon personeli, 631 sayılı KHK ile ilişkilendirilmiştir.
2005/9857 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 1'inci maddesine, "üst kurul üyeleri'' ibaresinden sonra gelmek üzere "Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Kurulu Başkan ve üyeleri hariç" ibaresi; aynı maddede yer alan "dahil tüm personeli "ibaresinden sonra gelmek üzere "Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personeli dahil " ibaresi eklenmiş ve Fon Kurulu Başkan ve Kurul üyeleri hariç tüm Fon personeli, 631 sayılı KHK kapsamına alınmıştır.
Yukarıdaki hükümlerden açıkça anlaşılacağı üzere; Fon Kurulu Başkanı ve Kurul üyeleri hariç, tüm Fon personeline her ne ad altında olursa olsun yapılan tüm mali ödemelerin, 631 sayılı KHK'ye dayanılarak her yıl Bakanlar Kurulu Kararıyla tespit edilecek ortalama ücret toplamı üst sınırını geçmemesi gerekmektedir. Dolayısıyla Fon personeline yapılan fazla mesai ödemesi, yılda iki defa ödenen performansa dayalı ödüller ve avukatlar lehine hükmolunan vekalet ücretleri de bu sınıra tabidir.
Söz konusu ücret sınırı, 04.01.2018 tarihli "Mali ve Sosyal Haklara" ilişkin Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü Genelgesi ile 2018 yılının birinci altı aylık döneminde 10.812,31 TL, 04.07.2018 tarihli "Mali ve Sosyal Haklara" ilişkin Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü Genelgesi ile 2018 yılının ikinci altı aylık döneminde ise 11.747,58 TL olarak tespit edilmiştir.
Bulgu konusu husus, 2013, 2014, 2015, 2016 ve 2017 yılı Sayıştay Denetim Raporlarında yer almışsa da İdare tarafından rapor yazım tarihine kadar herhangi bir düzeltici işlem yapılmadığından Denetim Raporuna tekrar alınmıştır.
Fon personeline, 631 sayılı KHK'ye dayanılarak Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenen ücret üst sınırına uyulmaması sonucunda ayrıntısı ve hesabı aşağıdaki tabloda gösterildiği üzere 2013-2018 dönemi için toplam 450.191,48 TL tutarında fazla ödemede bulunulduğu tespit edilmiştir. Fazla ödemenin ilgililerden tahsil edilmesi gerekmektedir.
Kamu idaresi cevabında; Sayıştayın 2013 yılından beri düzenlediği raporlarda aynı yönde yapılan değerlendirmeleri nedeniyle Fon tarafından yürütülmekte olan uygulamanın Sayıştay
görüşü yönünde değiştirilmesi hususu üzerinde çalışmalar yapıdığı, bu itibarlada konuya ilişkin
olarak yapılan değerlendirmeler sonucunda Fon uygulamasının, ücret ortalamalarının altı aylık dönemler itibarıyla hesaplanması bakımından 631 sayılı KHK'ya uyumlu hale getirildiği, Fon personeline yapılacak ödemelerde uygulanması gereken tavana ilişkin Sayıştay ile Kurum arasında bulunan ve mevzuatın farklı yorumlanmasından kaynaklanan görüş ayrılığının, uygulamanın Sayıştay görüşü esas alınarak revize edilmek suretiyle giderildiği ve bu itibarla bu hususa ilişkin yapılan Sayıştay değerlendirmelerinin Rapor'dan çıkarılmasının uygun olacağının düşünüldüğü, Avukatlık ücretinin, Fon avukatlarının vekil olarak takip ettikleri davaların karşı tarafından kanunen alınan bir karşılık olduğu ve Fon bütçesinden ödenen bir tutar olmadığı, bu kapsamda, avukatlık ücretinin personele ödenecek "tavan ücret" içinde değerlendirilemeyeceğinin düşünüldüğü, bu sebeple de bulgunun bu kısmına hiçbir şekilde iştirak edilmediği, İfade edilmiştir.
Sonuç olarak; Fon tarafından personele yapılan ödemelerde 2019 yılı itibarıyla 631 sayılı KHK hükümleri çerçevesinde tespit edilen ücret tavanı uygulamasına başlandığı belirtilmişse de, vekalet ücretlerine ilişkin değerlendirme nedeniyle, tespite konu hatanın kısmen devam ettiği anlaşılmıştır.
Vekalet ücretlerine ilişkin olarak 5411 sayılı Kanun'un 125'inci maddesinde yer alan hüküm, vekalet ücretlerinin dağıtımının Fon Kurulunca belirlenmesine ilişkin bir yetkinin belirtilmesinden ibaret olup 5411 sayılı Kanun'da belirtilen tavandan ayrı olarak düşünülmemesi gerekmektedir. Yine kamu idaresi cevabında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda muhtelif maddelerinde mali nitelikteki bu haklara ilişkin hususlar düzenlenirken,
avukatlık ücretinin hiçbir düzenlemede "mali hak" olarak kabul edilmediği belirtilmiş ise de, 657 sayılı Kanun'un 659 sayılı KHK ile değiştirilmeden önceki "avukatlık ücretinin" yer aldığı 146'ıncı maddesinin bulunduğu kısım, 657 sayılı Kanun'da "Mali Hükümler" başlığı altında yer aldığından vekalet ücretlerinin mali ödeme olduğu konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Kamu idaresi cevabında, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164'üncü maddesinin birinci fıkrasının "Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder." hükmünü ihtiva etmekte olduğu, avukatlık ücretinin "avukatın hukuki yardımının karşılığı" olarak ifade edildiği; maddenin son fıkrası ile de dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu, bu ücretin, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemeyeceği ve haczedilemeyeceğinin düzenlendiği, yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda avukatlık ücretinin yargılama giderleri arasında kabul edildiği belirtilmiştir. Ancak bilindiği üzere, Avukatlık Kanunu'nun 164'üncü maddesi hükmü, iş sahibi ile avukat arasındaki ücret ilişkilerini düzenlemektedir. Söz konusu düzenleme, tamamen mesleklerini serbest olarak ifa
eden avukatlar için getirilmiş bir düzenlemedir. Konusu benzer olan 10.07.2012 tarihli Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı ile çeşitli idari yargı kararlarında avukatlık ücreti hakkındaki düzenlemelerin kamuda görev yapan avukatlara sınırsız uygulanamayacağı hususuna yer verilmiştir. Kamuda istihdam edilen avukatların statü hukukuna tabi olmaları nedeniyle bunlara sadece avukatlık ücreti değil, kadrolarına bağlı olarak ilgili mevzuatta öngörülen mali, sosyal hak ve yardımlar da her ay herhangi bir dava ile ilişki kurulmaksızın ödenmektedir. Bu nedenle, Fon avukatlarına, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 631 sayılı KHK'da belirtilen tavana uyulması gerektiği düşünülmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere mali ödeme olduğu konusunda şüphe bulunmayan, dağıtımı ve ödemesi Fon tarafından yapılan vekalet ücretinin de 631 sayılı KHK'da yer alan tavana dahil edilmesi ve ücretlerin, bulguda işaret edilen üst sınır esas alınarak ödenmesi gerekmektedir.