Fiilen zabıtalık yapmayana maktu mesai ücreti ödenir mi?

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "zabıtanın görev ve yetkileri" başlıklı 51'inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre;

" Zabıta personelinin çalışma süresi ve saatleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde düzenlenir. Belediye zabıta ve özel güvenlik hizmetlerinde fiilen çalışanlara, fazla mesai ücreti olarak yılı bütçe kanununda belirlenen üst sınırı aşmamak kaydıyla belediye meclisi kararı ile tespit edilen maktu tutar ödenir."

7427 sayılı 2023 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun (K) cetvelinin "Fazla Çalışma Ücreti" başlıklı III. Bölümü'nün "Aylık Maktu Fazla Çalışma Ücreti" başlıklı (B) kısmında, belediyelerde görevlerinin niteliği gereği 657 sayılı Kanunda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın zabıta hizmetlerinde fiilen çalışan personele (destek hizmeti yürüten personel hariç) belediye meclis kararı ile tespit edilen tutarda fazla çalışma ücretinin maktuen ödeneceği,* görevin yapılması sırasında veya görevden dolayı yaralanma ve sakatlanma hallerinde tedavi süresince, bir yılda 30 günü geçmeyen hastalık izin sürelerinde, yurt içinde yapılacak hizmet içi eğitime katılma ve geçici görevli olarak bulunma durumlarında ödenmeye devam olunacağı, diğer hallerde ise fiilen çalışıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ödeneceği belirtilmiştir.

*Maktu tutar, K cetvelinde belirtilen üst sınırı aşmamak üzere belediye meclis kararı ile belirlenir. Meclis kararı ile belirlenen maktu tutar yine belediye meclis kararı olmaksızın üst sınır aşılmamak üzere artırılamaz.

Sayıştay Temyiz Kurulunun bir kararında (Tutanak No: 37635, Tarih: 17.09.2013); kadrosu zabıta personeli olmakla birlikte zabıta hizmetlerinde fiilen çalışmayan personele, maktu fazla çalışma ücreti ödenmesinin mümkün olmadığı, fiilen zabıta hizmetlerinde çalışmayan personele, zabıta görevini fiilen yürüten personel için öngörülen aylık maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmine hükmolunduğu şeklinde hüküm kurulmuştur.

Sayıştay 6. Dairesinin bir kararında (Yılı:2021, Karar No:904, İlam No:97, Tutanak Tarihi 30.03.2023); zabıta müdürlüğünde görev alan ancak destek hizmetleri yürüten personele ve Temizlik İşleri Müdürlüğünde görev yapan personele maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi suretiyle .-TL kamu zararına neden olunduğu yönünde hüküm kurulmuştur.

Sayıştay 7. Dairesinin bir kararında (Yılı:2021, Karar No:573, İlam No:96, Tutanak Tarihi 23.02.2023); fazla çalışma ücreti ödenebilmesi zabıta hizmetinde fiilen çalışmış olmaya bağlı olduğu, zabıta amiri kadrosunda bulunsa da fiilen zabıta hizmetlerini icra etmeyen personelin bu ödemeyi hak etmesinin mümkün olmadığı, söz konusu personelin Zabıta Müdürlüğüne bağlı bir birimde görevlendirilmiş olmasının bu durumu değiştirmeyeceği, önemli olan zabıta hizmetinin fiilen yerine getirilip getirilmediği, ayrıca toplam kamu zararına ödenen vergilerin de dahil olduğu, ancak ilgiliden tahsilat yapılması durumunda bahse konu personelin ilgili vergi dairesinden adına ödenmiş vergileri geri isteme hakkının mevcut olduğu yönünde hüküm kurulmuştur.

Danıştay İkinci Dairesi tarafından verilen bir kararda (T:23.02.2022, E:2021/18587, K:2022/753); belediyede zabıta memuru olarak görev yapan davacı tarafından, Kırsal Hizmetler Müdürlüğüne memur olarak atanmasına ilişkin işlemin iptal edilmesi üzerine geriye dönük olarak alacağı mali haklara maktu fazla çalışma ücretinin de eklenmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Kararda şu hususlar vurgulanmıştır. Hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanarak iptal edilen işlem nedeniyle fiilen bu görevi yapamadığı açık olan davacıların, bu işlem sonucu uğradığı zararların davalı idarece tazmini, Anayasa hükmü gereğidir. Bu nedenle, ilgililerin "fiilen" çalışamaması hukuka aykırı bulunan işlemden kaynaklandığından ve iptal edilen hukuka aykırı işlem sonucu tüm maddi hakların ödenmesi Anayasa hükmü ve idare hukuku ilkesi gereği olduğundan, aylık maktu fazla çalışma ücretinin de yoksun kalınan bir parasal hak olarak, uğranılan zarara karşılık idarece tazmini gerektiği açıktır.

Bu açıklamalara göre; maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi personelin fiilen zabıta hizmeti yürütmesine bağlanmış olup, zabıta memuru kadrosunda bulunmakla birlikte fiilen zabıta hizmeti yürütmeyen/zabıta görevini fiilen icra etmeyen veya zabıta biriminde olduğu halde destek hizmeti yürüten personele maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi mümkün görülmemiştir.