Sözleşmeli aile hekimi göreve iade edilirse yerine atananın durumu ne olur?

İDDK, 7075 sayılı Kanun gereğince iade kararlarının uygulanması zorunlu olmakla birlikte, yeni aile hekimi ile usulüne uygun bir sözleşmenin varlığı dikkate alınarak bu gerekçe ile sözleşmenin feshedilemeyeceğine ilişkin istinaf kararını onadı.

İlk derece mahkemesi: İşlem hukuka uygundur

7075 sayılı Kanun'un 10. maddesinin amir hükmü karşısında, davalı idarenin, davacının sözleşmeli olarak görev yaptığı birimde daha önce görev yapan ve görevine iade edilen ilgiliyi başka bir birime atama konusunda takdir yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle davacının sözleşmesinin feshedilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

İstinaf: Bu gerekçe ile sözleşme feshedilemez

30/12/2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 13. maddesinde aile hekimliği sözleşmesinin fesih şartlarının düzenlendiği, Yönetmeliğin anılan maddesinde belirtilen sebepler dışında aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesi mümkün değildir.

Bu karar Danıştay 2. Daire tarafından bozulmuş ama istinaf kararında ısrar etmiştir.

İDDK: Ortada usulüne göre imzalanmış bir sözleşme var

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece kamu görevinden çıkarılma nedeniyle boşalan pozisyon için ilan açıldığı ve tercih alındığı, yapılan yerleştirme kurası sonucunda pozisyona yerleştirilen davacıyla aile hekimliği sözleşmesinin imzalandığı, davalı idarece dosyaya sunulan belgelerden gerek ilanda gerekse de yerleştirme sonucu davacıyla imzalanan sözleşmede, kadronun ihraç sebebiyle açıldığından bahsedilmediği (idare tarafından ilan yönünden aksi iddia edilmişse de, dosyaya sunulan ilan metninde dava konusu pozisyon için herhangi bir kayıt olmadığı anlaşılmıştır), davacının olağan bir aile hekimliği görevlendirme sözleşmesi şeklinde düzenlenen sözleşmeye bağlı olarak çalışmaya başladığı, sözleşmesi devam ederken yürürlükte olan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinde belirtilmemiş bir sebeple, kendisinden önce görev yapan kişinin göreve iade edilmesi gerekçesiyle 7075 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca sözleşmenin feshedildiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarenin 7075 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca dava dışı Ş.K'yı eski pozisyonuna iadesi noktasında bağlı yetki içerisinde bulunduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, davacı ile davalı idare arasında usulüne uygun olarak imzalanmış ve karşılıklı hak ve yükümlülükleri açıkça belirlenmiş geçerli bir aile hekimliği sözleşmesinin bulunduğu, anılan sözleşmenin, ilgili mevzuatında ve sözleşmede yer almayan bir nedenle tek taraflı olarak feshedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No: 2023/2476

Karar No: 2025/919

İSTEMİN KONUSU:

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem:

Mardin ili, Kızıltepe 39 Nolu Aile Hekimliği Biriminde aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, aile hekimliği sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Mardin Valiliği işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının sözleşmesinin davalı idare tarafından, davacının görev yaptığı aile sağlığı biriminde daha önce görev yapan ve kamu görevinden çıkartılan hekimin Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı ile mesleğine geri dönmesi nedeniyle 7075 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yer alan, kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanmasının esas olduğu yönündeki hüküm doğrultusunda feshedildiği ve kamu görevine iade edilen kişinin ise kadrosunun bulunduğu Mardin ili, ...No'lu Aile Hekimliği Birimine atandığının görüldüğü; 7075 sayılı Kanun'un 10. maddesinin amir hükmü karşısında, davalı idarenin, davacının sözleşmeli olarak görev yaptığı birimde daha önce görev yapan ve görevine iade edilen ilgiliyi başka bir birime atama konusunda takdir yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle davacının sözleşmesinin feshedilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğuna hükmedilmesi nedeniyle davacının mahrum kaldığı parasal ve özlük haklarının ödenmesine karar verilmesi yönündeki talebinin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; 30/12/2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 13. maddesinde aile hekimliği sözleşmesinin fesih şartlarının düzenlendiği, Yönetmeliğin anılan maddesinde belirtilen sebepler dışında aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesinin söz konusu olamayacağı, 7075 sayılı Yasa gereği mesleğe dönen bir hekimin davacı ile aynı yerde görev yapması halinde davacının sözleşmesinin feshedilmeksizin başka bir aile hekimliğine devredilmek suretiyle devam ettirilmesi gerekirken; sözleşmesinin feshedilmesi şeklinde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararı kaldırılmış ve dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

Daire kararının özeti:

Danıştay İkinci Dairesinin 23/02/2023 tarih ve E:2022/4125, K:2023/717 sayılı kararıyla;

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun "Yönetmelikler" başlıklı 8. maddesi ile anılan Kanun'a dayanılarak çıkarılan ve 30/12/2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Sözleşmelerin içeriği, süresi ve dönemi" başlıklı 6. ve "Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 13. maddesi hükümlerine ve 08/03/2018 tarih ve 30354 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Kararların uygulanması" başlıklı 10. maddesinde "Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü halinde karar, kadro veya pozisyonunun bulunduğu kuruma, yükseköğretim kurumlarında kamu görevinde çıkarılan öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilir. Kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanması esastır..." düzenlemesine yer verildikten sonra,

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nden sonra yürürlüğe giren 7075 sayılı Kanun'la; olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş olduğu, bu komisyonun görevlerinden birinin de doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesine ilişkin başvuruları değerlendirip karara bağlamak olduğu,

7075 sayılı Kanun'un 10. maddesi incelendiğinde; kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro ve pozisyonlarına atanması gerektiğine ilişkin hükmün emredici nitelikte olduğu, dolayısıyla idarelere bu hükmün uygulanması konusunda takdir yetkisi tanınmadığının görüldüğü, Kanun'un açık lafzından hareketle idarenin, kanun hükmünde kararnameler ile kamu görevinden çıkarıldıktan sonra Komisyon kararı ile kamu görevine iade edilmesine karar verilen aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının eski pozisyonlarına atanmaları bakımından bağlı yetki içerisinde olduğuna ve dolayısıyla anılanları en son görev yaptığı aile hekimliği birimindeki pozisyona ataması gerektiğine şüphe bulunmadığı,

Bu itibarla; davacıdan önce aynı birimde aile hekimi olarak görev yapmakta iken kamu görevinden çıkarılan ve daha sonra Komisyon kararı ile kamu görevine iade edilen ilgilinin eski pozisyonuna atanabilmesi amacıyla davacının aile hekimliği sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık, bu işleme karşı açılan davanın reddi yolunda ... İdare Mahkemesince verilen kararın kaldırılarak, dava konusu işlemin iptali yolunda ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmediği,

Belirtilen gerekçe karşısında Bölge İdare Mahkemesince yeniden bir karar verileceğinden, davacının parasal hakları ile özlük hakları talebine yönelik temyiz isteminin bu aşamada incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti:

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla;

Kamu görevine iade edilen kişilerle ilgili olarak 7075 sayılı Kanunun 10.maddesi gereği idarenin eski kadro ve pozisyona atama konusunda bağlı yetki içinde olduğu hususunda herhangi bir tartışma olmamakla birlikte, davacının sözleşmesinin, bu sebeple, yani diğer doktorun iade edilmesi sebebiyle feshedilemeyeceği ve sözleşme süresi sonuna kadar devam ettirilmesi gerektiği,

Zira, hem Aile Hekimliği Kanunu hem Aile Hekimliği Kanununun Uygulanma Yönetmeliği hem de Aile Hekimliği Ödemeler ve Sözleşmeler Yönetmeliği irdelendiğinde aile hekimlerinin kadrolarının, sözleşme imzalanmadan önce görev yaptıkları Sağlık Bakanlığı kurum ya da kuruluşları; pozisyonlarının ise sözleşme imzaladıkları Aile Hekimliği birimi olduğunun anlaşıldığı,

Olayda, hem ihraç edilen hekimin hem de davacının aynı pozisyon için sözleşme imzalamış durumda olduğu; diğer doktorun ihraç edilmesi sebebiyle boş kalan pozisyon için ilana çıkılması ve davacının da o pozisyonu tercih etmesi neticesinde davacıyla sözleşme imzalandığı, dolayısıyla davacı ile imzalanan sözleşme ihraç edilen hekimle imzalanan sözleşmeden tamamen bağımsız bir sözleşme olmakla birlikte aynı hak ve yükümlülükleri içerdiği, ayrıca yine Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinde Sağlık Bakanlığınca boş kalan pozisyonlar için gecikmeden ve derhal atama yapılmasının emredilmesi haricinde bir de herhangi bir sebeple aile hekiminin görev başında olmaması halinde o pozisyona yerleştirme yapılıncaya kadar geçici aile hekimi görevlendirmesi yapılabileceği yönünde düzenleme bulunduğu,

Ancak dava konusu olayda, davalı idarece boş kalan pozisyon için geçici aile hekimi görevlendirmesi yapılmayarak, ilana çıkıldığı ve neticesinde davacıyla da iki yıllığına sözleşme imzalandığı, sözleşmede davacının ihraç edilen bir hekime ait aile hekimliği birimine yerleştirildiğinden hiç bahsedilmediği gibi davacının, olağan bir aile hekimliği görevlendirme sözleşmesi şeklinde düzenlenen sözleşmeye bağlı olarak çalışmaya başladığı,

Netice itibarıyla; davacının bu sözleşmeyi imzalamakla o sözleşmenin tüm yükümlülüklerini yerine getirme ve kendisine sağladığı hakları talep etme konusunda haklı beklentisi olduğu, bu nedenle ihraç edilen aile hekiminin iade edilmesi halinde davacıyla yapılmış olan sözleşmenin feshedilmemesi ve sözleşme süresinin bitimine kadar davacının (aynı grup içinde) başka bir aile hekimliğinde görevine devam ettirilmesi gerekirken doğrudan sözleşmesinin feshedilmesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varıldığı,

Kaldı ki Aile Hekimliği Ödemeler ve Sözleşmeler Yönetmeliğinde aile hekimleri ile imzalanan sözleşmelerin hangi koşul ve şartlar altında feshedileceğinin açıkça düzenlendiği ve bu sebeplerden herhangi birinin dava konusu olayda bulunmaması nedeniyle idarenin, davacının sözleşmesini bu Yönetmeliğe dayanarak feshetmesinin de hukuken mümkün olmadığı, nitekim Anayasa Mahkemesinin 21/06/2022 tarih ve E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararıyla, Aile Hekimliği Kanununun 8. maddesindeki aile hekimlerinin sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlerin Yönetmelikle düzenleneceğine ilişkin hükmünün; aile hekimlerinin sözleşmelerinin belirsiz, sınırsız ve Kanuni dayanağı olmaksızın iptal edilmesinin Anayasa'ya aykırı olacağı gerekçesiyle iptal edildiği,

Dolayısıyla ihraç edilen aile hekimini eski pozisyonuna iade etme konusunda bağlı yetki içinde olan fakat bu hekimin iade edilmesi halinde davacının sözleşmesinin feshi hususunda bağlı yetki içinde olmayan ve davacının sözleşmeden doğan haklarını da hukuka ve sözleşmeye uygun olarak sözleşme süresi sonuna kadar vermekle yükümlü olan idarenin, sözleşme sonuna kadar başka bir aile hekimliğinde çalıştırmak yerine doğrudan davacının sözleşmesini feshetmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı ve dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, dava konusu işlemin iptali, parasal ve özlük haklarının iadesi isteminin kabulü ve mahrum bırakıldığı özlük ve parasal haklarının davacıya ödemesi yolundaki kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:

Davalı idare tarafından, kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro ve pozisyonlarına atanması gerektiğine ilişkin hükmün emredici olduğu, idarelere bu hükmün uygulanması konusunda takdir yetkisi tanınmadığı, bu itibarla davacıdan önce aynı birimde aile hekimi olarak görev yapmakta iken kamu görevinden çıkarılan ve daha sonra komisyon kararı ile kamu görevine iade edilen ilgilinin eski pozisyonuna atanabilmesi amacıyla davacının aile hekimliği sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ:

Temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:

Dava dosyasının incelenmesinden; Mardin ... No'lu Aile Sağlığı Biriminde aile hekimi olarak görev yapan Dr. Ş.K.'nin 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 29/10/2016 tarihinde kamu görevinden çıkarılması üzerine, idarece ilana çıkılarak 23/11/2016 tarihinde gerçekleştirilen 2016 yılı 9. yerleştirme kurası sonucunda anılan pozisyona davacının yerleştirildiği ve kendisiyle sözleşme imzalandığı; bilahare Dr. Ş.K.'nin Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı ile kamu görevine iade edildiği, 7075 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında ilgilinin en son görev yaptığı aile sağlığı birimindeki pozisyona yerleştirilebilmesi amacıyla ...tarih ve ... sayılı Mardin Valiliği işlemi ile davacının aile hekimliği hizmet sözleşmesinin sona erdirildiği anlaşılmaktadır.

Davacı, sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakları ile özlük haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan davayı açmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Bakılan davada ısrar hususu, dava dışı üçüncü kişinin 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılması nedeniyle boşalan aile hekimliği birimindeki pozisyona yerleştirilen davacıyla imzalanan aile hekimliği sözleşmesinin, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı ile ilgilinin kamu görevine iade edilmesi üzerine onun aynı pozisyona atanmasını sağlamak amacıyla feshinin hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece kamu görevinden çıkarılma nedeniyle boşalan pozisyon için ilan açıldığı ve tercih alındığı, yapılan yerleştirme kurası sonucunda pozisyona yerleştirilen davacıyla aile hekimliği sözleşmesinin imzalandığı, davalı idarece dosyaya sunulan belgelerden gerek ilanda gerekse de yerleştirme sonucu davacıyla imzalanan sözleşmede, kadronun ihraç sebebiyle açıldığından bahsedilmediği (idare tarafından ilan yönünden aksi iddia edilmişse de, dosyaya sunulan ilan metninde dava konusu pozisyon için herhangi bir kayıt olmadığı anlaşılmıştır), davacının olağan bir aile hekimliği görevlendirme sözleşmesi şeklinde düzenlenen sözleşmeye bağlı olarak çalışmaya başladığı, sözleşmesi devam ederken yürürlükte olan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinde belirtilmemiş bir sebeple, kendisinden önce görev yapan kişinin göreve iade edilmesi gerekçesiyle 7075 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca sözleşmenin feshedildiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarenin 7075 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca dava dışı Ş.K'yı eski pozisyonuna iadesi noktasında bağlı yetki içerisinde bulunduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, davacı ile davalı idare arasında usulüne uygun olarak imzalanmış ve karşılıklı hak ve yükümlülükleri açıkça belirlenmiş geçerli bir aile hekimliği sözleşmesinin bulunduğu, anılan sözleşmenin, ilgili mevzuatında ve sözleşmede yer almayan bir nedenle tek taraflı olarak feshedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak işlemin iptali, parasal ve özlük haklarının ödenmesi yolundaki ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,

2. İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü, kararın kaldırılması, dava konusu işlemin iptali, parasal ve özlük haklarının ödenmesi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin temyize konu ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,

3. Bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 28/04/2025 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Temyize konu ısrar kararının, Danıştay İkinci Dairesinin 23/02/2023 tarih ve E:2022/4125, K:2023/717 sayılı kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- Bakılan davada uyuşmazlık, 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan aile hekiminden boşalan pozisyona yerleştirilen davacıyla imzalanan sözleşmenin, kamu görevinden çıkarılan aile hekiminin Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı ile kamu görevine iadesi üzerine, komisyon kararının uygulanmasını temin için, feshedilip edilemeyeceğine ilişkindir.

7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasında "Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü halinde karar, kadro veya pozisyonunun bulunduğu kuruma, yükseköğretim kurumlarında kamu görevinde çıkarılan öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilir. Kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanması esastır." hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm, kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro ve pozisyonlarına atanması gerektiği yönünde emredici nitelikte bir düzenleme getirmekte olup, idarelere bir takdir yetkisinin bırakılmadığı açıktır. Bu duruma göre, idarenin, kanun hükmünde kararnameler ile kamu görevinden çıkarıldıktan sonra Komisyon kararı ile kamu görevine iade edilmesine karar verilen aile hekimlerinin eski pozisyonlarına atanmalarını sağlamak bakımından bağlı yetki içerisinde olduğuna şüphe bulunmamaktadır.

Diğer yandan, 25 Ocak 2013 tarih ve 28539 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan Atamalarda ve Görevlendirmelerde Öncelik Sıralaması, Ölçütler ile Atama ve Nakillere İlişkin Esaslar başlıklı dördüncü bölümünün "Sözleşmeli aile hekimleri" başlıklı 15. maddesinde;

"(1) İl genelinde aile hekimliği pozisyonunun boşalması veya yeni pozisyon açılması durumunda en geç bir ay içinde, sözleşme ile çalıştırılacak aile hekimleri aşağıdaki sıralamaya göre yerleştirilir. (...)

b) Yerleştirme sırasında aile sağlığı merkezinde uzman aile hekimliği kontenjanı var ise; o pozisyonu önce o ilde aile hekimliği yapan aile hekimliği uzmanları, daha sonra ildeki diğer aile hekimliği uzmanları. (...)

(3) Aile hekimliği uzmanlarının, grup çalışmasının sağlanması, uzmanlık hizmetlerinin yaygınlaştırılması ve kişilerin hizmet unsurlarından dengeli bir şekilde yararlanabilmeleri için her aile sağlığı merkezinden bir pozisyonu tercih ederek yerleşme hakları vardır. Bu hak birinci fıkranın (b) bendindeki yerleştirmeler için uygulanır. Bununla birlikte dört (dahil) - altı (dahil) birim planlanmış aile sağlığı merkezlerinde ikinci bir aile hekimliği uzmanı, yedi ve üzerinde birim bulunan aile sağlığı merkezlerinde ise her üç birim için bir aile hekimliği uzmanı daha o pozisyonlardan birini tercih ederek yerleşebilir. Aile hekimliği uzmanı, aile hekimliği uzmanı kontenjanı dolan bir aile sağlığı merkezine ancak durumuna uygun birinci fıkranın (c) veya (d) bentlerinden ve hizmet puanları sıralamasına göre yerleşebilir.

(4) Yerleştirme yapılırken, Kurumun ve müdürlüğün internet sayfası üzerinden en az beş gün süreyle boş pozisyonun ilanı yapılır ve başvuranların belirlenen yer, gün ve saatte yerleştirme toplantısında hazır bulunmaları duyurulur. Yerleştirmenin yapılacağı ilde halen sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan personelin boş pozisyonları tercih etmesi halinde bu personelin boşalttığı pozisyonlar ile birlikte bütün yerleştirme işlemleri tek oturumda tamamlanır. Bu işlemler ilanda duyurulan gün ve saatte elektronik ortamda da yapılabilir.

(5) Aile hekimliği pozisyonunda göreve başlayan sözleşmeli aile hekimi, bu pozisyonda fiilen bir yıl çalışmadan başka bir aile hekimliği pozisyonuna nakil talebinde bulunamaz. Bir yıllık fiilen çalışma süresinin hesaplanmasında, hafta sonu, resmi tatil günleri ve yıllık izin kullanılan günler fiili çalışmadan sayılır. Ancak mazeret ve hastalık izinli geçirilen günler ise fiili çalışmadan sayılmaz. (...)",

Aynı Yönetmeliğin "Görevlendirme" başlıklı 17. maddesinde "(1) İldeki boş aile hekimi pozisyonları görevlendirme suretiyle doldurulur. Farklı ilçeden görevlendirme yapılması halinde, görevlendirme süresi, personelin rızası olmadıkça altı ayı geçemez.",

"Naklen Atama" başlıklı 18. maddesinde ise "(1) Aile hekimi olarak sözleşme imzalayan personel, sözleşmeli olarak görev yaptığı il dışında başka bir ilde ilan edilmiş münhal aile hekimliği pozisyonlarına 15 inci maddedeki usul ve esaslar çerçevesinde başvurarak yerleşebilir. Bu durumda, personelin kadrosu bağlı bulunduğu Kurum tarafından aile hekimi olarak yerleştiği ve yeni sözleşme imzaladığı ilde münhal kadronun mevcut olduğu birime aktarılır. (...)";

"Atama ve nakillere ilişkin sair hususlar" başlıklı 19. maddesinin üçüncü fıkrasında ise "Aile hekimliği uygulaması kapsamındaki atama ve nakillerle ilgili olarak bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde (Değişik ibare - R.G.: 11.3.2015 - 29292 / m.7) Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği hükümlerinin uygulanmasına devam edilir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Anılan Yönetmelik maddelerinde, sözleşmeli aile hekimlerinin boş aile hekimliği pozisyonlarına atama ve nakillerine dair düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre, somut olayda, idarece davacının sözleşmesinin feshi yönünden işlem tesis edilmesinden önce, davacının yeni bir görev yerine atanma ve nakil olanağı olup olmadığının araştırıması gerektiği açıktır. Davacıya uygun hiç bir boş pozisyon olmaması veyahut boş olan yerlerin davacı tarafından istenilmemesi halinde ise sözleşmenin feshinde hukuka aykırılıktan bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Bu durumda, bakılan davada, dava konusu işlemin tesisinden önce davacıya Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin belirtilen hükümleri kapsamında boş pozisyonlara atanma ve nakil imkanı sağlanıp sağlanmadığı ara kararı ile sorularak gelecek cevaba göre bir karar verilmesi gerekirken, bu husus araştırılmaksızın eksik incelemeyle verilen ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin temyize konu ... tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

EK GEREKÇE

XXX- 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasında "Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarılan ya da ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü halinde karar, kadro veya pozisyonunun bulunduğu kuruma, yükseköğretim kurumlarında kamu görevinde çıkarılan öğretim elemanları için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilir. Kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanması esastır. (İptal üçüncü cümle: Anayasa Mahkemesi'nin 24/12/2019 tarihli ve E.: 2018/159, K.: 2019/93 sayılı Kararı ile.) Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirilenlerin atama teklifleri; (.) önceki kadro unvanlarına uygun olarak on beş gün içinde yapılır. Kurumlar, bildirim veya atama teklif tarihini takip eden otuz gün içerisinde atama işlemlerini tamamlar. Bu kapsamda yer alan personele ilişkin kadro ve pozisyonlar, ilgililere ilişkin atama onaylarının alındığı tarih itibarıyla diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ilgili mevzuatı uyarınca ihdas, tahsis ve vize edilmiş sayılır. Söz konusu kadro ve pozisyonlar, herhangi bir şekilde boşalmaları halinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır..." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hükümle, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerin eski kadro veya pozisyonuna atanmasının esas olduğu, bu kapsamda yer alan personele ilişkin kadro ve pozisyonların, atama onaylarının alındığı tarih itibarıyla, diğer kanunlardaki hükümlere bakılmaksızın ve başka bir işleme gerek kalmaksızın ihdas, tahsis ve vize edilmiş sayılacağı yönünde düzenlenme getirilmiş ve bu şekilde ihdas edilen kadro ve pozisyonların herhangi bir şekilde boşalmaları halinde ise bu kadro ve pozisyonların başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi ile kamu görevinden çıkarılan kişinin 7075 sayılı Kanun uyarınca görevine iadesine karar verildiği takdirde, eski kadro veya pozisyonu dolu olsa dahi, eski kadro veya pozisyonuna atanmasının sağlanması için şahsa bağlı kadro veya pozisyon ihdas edilmesine imkan sağlanmıştır.

Bu durumda, somut olayda göreve iade edilmesine karar verilen dava dışı kişinin eski pozisyonu olan Mardin ... No'lu Aile Sağlığı Birimindeki aile hekimliği pozisyonuna atanmasının sağlanması için, anılan pozisyonda bulunan davacının sözleşmesine son verilerek boş pozisyon oluşturulması yönünde bir zorunluluğun hukuken bulunmadığı açık olup, davacının sözleşmesinin feshine dair dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; temyize konu ısrar kararının, Kurulumuzca, kararda belirtilen gerekçelerle onanmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmakla birlikte, yukarıda yer verilen gerekçenin de çoğunluk kararına eklenmesi gerektiği düşünülmektedir.