Emekli olduğu kadro unvanı ortadan kalkan memurun ek gösterge ve makam tazminatı nasıl belirlenir?

Mülga 5434 sayılı Kanunun ek 67 nci maddesinde, ".Personel kanunlarında ya da aylık ödenmesine dayanak teşkil eden diğer kanunlarda kendileriyle eşit olarak ek gösterge verilmekte olan kadrolarda bulunanların yararlandıkları ek göstergelerden faydalanma imkanı da kalmayacak şekilde kadro unvanları personel kanunlarından ya da aylık ödenmesine dayanak teşkil eden diğer kanunlardan çıkarılan ve yararlanacakları ek gösterge hakkında ayrıca bir düzenleme yapılmamış olan kadro unvanları üzerinden emekli, dul ve yetim aylığı bağlanmış olanlar ile bu durumda olup iştirakçiliği devam edenlere uygulanacak ek göstergeler; Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı ile Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından birlikte belirlenir. İlgili kanunlarında ayrıca ek gösterge belirlenmek suretiyle ve bir kadro şartı aranmaksızın yürütülmesi öngörülen görevlere asaleten atanmış veya seçilmiş olanlar hariç olmak üzere, münhasıran kadrosu ihdas edilmemiş görevler için bu fıkra hükmü uygulanmaz ve bu şekilde yürütülen görevler için sonradan ihdas edilen kadrolar dikkate alınmaz." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, eşitleme yapılabilmesi için "ortadan kaldırılmış bir kadronun bulunması gerektiği, bir kadro unvanının kaldırıldığından söz edebilmek için ise, personel kanunlarında ya da aylık ödenmesine dayanak teşkil eden diğer kanunlarda kendileriyle eşit olarak ek gösterge verilmekte olan kadrolarda bulunanların yararlandıkları ek göstergelerden faydalanma imkanı da kalmayacak şekilde, ortadan kaldırılması ve ortadan kalkan bu kadro nedeniyle daha önce bu kadroda çalışanların mali haklar dahil olmak üzere bazı haklarının tespit ve uygulanma imkanının bulunamaması gerekmektedir.

Konuyu daha iyi açıklamak için Danıştay 11. Dairesinin bir kararından örnek vermek yerinde olacaktır:

İlgiliye, Devlet İstatistik Enstitüsü Başkan Yardımcısı olarak görev yapmakta iken emekliye ayrılan ve başkan yardımcılığı görevine istinaden (3600) ek gösterge ve yine bu kadro için öngörülen makam ve görev tazminatı göstergesi uygulanarak emekli aylığı bağlanmıştır.

5429 sayılı Türkiye İstatistik Kurumu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra Başkan Yardımcısının ek göstergesi 5300 olarak belirlenmiş ve ilgili de bundan yararlanmak için dilekçe vermiştir.

İdare daha sonra, "Devlet İstatistik Enstitüsü Başkan Yardımcısı" kadrosu kalktığı gerekçesiyle rakamı 3600'e düşürmüş ve fazla olan tutarı talep etmiştir.

İdare mahkemesi kişiyi haklı bulmuş ve konu Danıştaya taşınmıştır.

Danıştay aşağıdaki gerekçeler ile İdare Mahkemesi kararını onamıştır:

Başbakanlığa bağlı Devlet İstatistik Enstitüsü başkan yardımcısı kadro unvanı için öngörülen ek göstergeden yararlandığı, 5429 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi üzerinde aynı ek göstergeden yararlanan bağlı kuruluşların başkan yardımcısı unvanı için öngörülen ek göstergelerin (II) sayılı Cetvelin 2. sırasında halen yer aldığı ve yürürlükte olduğu görülmektedir.

Davacının, kendisiyle eşit olarak ek gösterge verilmekte olan kadrolarda bulunan bağlı kuruluş başkan yardımcıları için öngörülen ek gösterge ve makam ve görev tazminatı göstergesinden halen yararlanma imkanı bulunmaktadır.

T.C. DANIŞTAY ONBİRİNCİ DAİRE

Esas : 2008/9214

Karar : 2009/6539

Tarih : 19.06.2009

ÖZET

Davacının, kendisiyle eşit olarak ek gösterge verilmekte olan kadrolarda bulunan bağlı kuruluş başkan yardımcıları için öngörülen ek gösterge ve makam ve görev tazminatı göstergesinden halen yararlanma imkanı bulunduğu dikkate alındığında, anılan kadro unvanının gerek mevcut kadro ve personel mevzuatı çerçevesinde herhangi bir kadro kamu kurumu ayrımı olmaksızın tamamen ortadan kalkmaması, gerekse bu kadro unvanında daha önce çalışmış olanlar için mali haklar dahil olmak üzere bazı hakların tespit ve uygulanamamasına neden olacak bir değişiklik yapılmamış olmasından dolayı, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kurumu Kanunu yürürlüğe girmeden önce, Devlet İstatistik Enstitüsü başkan yardımcısı unvanı üzerinden emekli ayrılan davacının, 5434 sayılı Kanunun Ek 67. maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca, (II) sayılı Cetvelin 2. sırasında yer alan bağlı kuruluş başkan yardımcıları için öngörülen ek gösterge ve makam ve görev tazminatı göstergesinden yararlanmaya devam edeceği açıktır. Ek 67. maddesi hükmü karşısında, davacının, görevde bulunmakta iken yararlandığı kadronun ek gösterge, makam ve görev tazminatı göstergesinden yararlanması gerektiği anlaşılmış olup, ek gösterge, makam ve görev tazminatı göstergesinin bu kadro için öngörülen rakamlara düşürülmesi ve yersiz yapılan ödemelerin adına borç çıkartılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali ile tazminat istemin kabulü yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

İsteğin Özeti: Dava, Devlet İstatistik Enstitüsü başkan yardımcısı olarak görev yapmakta iken emekliye ayrılan ve başkan yardımcılığı görevine istinaden (3600) ek gösterge ve yine bu kadro için öngörülen makam ve görev tazminatı göstergesi uygulanarak emekli aylığı bağlanan davacı tarafından, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kurumu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra başvurusu üzerine Türkiye İstatistik Kurumu başkan yardımcıları için öngörülen rakamlara yükseltilen ek gösterge, makam ve görev tazminatı göstergelerinin eski seviyesine düşürülmesi ve yersiz ödenen tutarın adına borç çıkartılarak maaşından 1/4 oranında kesinti yapılmak suretiyle tahsil edileceğine ilişkin işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Ankara 7. İdare Mahkemesi 31.12.2007 gün ve E:2007/187, K:2007/2758 sayılı kararıyla; davalı idarece, davacının, 5434 sayılı Kanunun Ek 67. maddesi uyarınca anılan kadrolarda görev yapmış olanların personel kanunlarında ya da aylık ödenmesine dayanak teşkil eden diğer kanunlarda kendileriyle eşit olarak ek gösterge verilmekte olan kadrolarda bulunanların yararlandıkları ek göstergelerden yararlanmaları gerektiği ileri sürülmekte ise de, Türkiye İstatistik Kurumunun Devlet İstatistik Enstitüsü Başkanlığının personel yapısı bakımından devamı niteliğinde olduğu ve 5434 sayılı Kanunun Ek 67. maddesinin uygulanabilme şartı olan "personel kanunlarından ya da aylık ödenmesine dayanak teşkil eden diğer kanunlardan çıkarılan ve yararlanacakları ek gösterge hakkında ayrıca bir düzenleme yapılmamış olma" hususunun da 5429 sayılı Yasanın 57/d maddesinde başkan yardımcılarına verilecek ek göstergenin (5300) olarak belirlenmesinden dolayı sağlanmadığının açık olduğu, 5429 sayılı Kanunun 57/d maddesi ile başkan yardımcılarına uygulanacak (5300) ek göstergeden emekli olanların yararlanamayacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediğinden tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, yoksun kaldığı parasal haklarının dava açma tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar vermiştir. Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi: Veli Yılmaz

Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: Şenol Bolat

Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

5434 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişik Ek 67. maddesinin ikinci fıkrasında; "Personel kanunlarında ya da aylık ödenmesine dayanak teşkil eden diğer kanunlarda kendileriyle eşit olarak ek gösterge verilmekte olan kadrolarda bulunanların yararlandıkları ek göstergelerden faydalanma imkanı da kalmayacak şekilde kadro unvanları personel kanunlarından ya da aylık ödenmesine dayanak teşkil eden diğer kanunlardan çıkarılan ve yararlanacakları ek gösterge hakkında ayrıca bir düzenleme yapılmamış olan kadro unvanları üzerinden emekli, dul ve yetim aylığı bağlanmış olanlar ile bu durumda olup iştirakçiliği devam edenlere uygulanacak ek göstergeler; Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı ile Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü tarafından birlikte belirlenir. İlgili kanunlarında ayrıca ek gösterge belirlenmek suretiyle ve bir kadro şartı aranmaksızın yürütülmesi öngörülen görevlere asaleten atanmış veya seçilmiş olanlar hariç olmak üzere, münhasıran kadrosu ihdas edilmemiş görevler için bu fıkra hükmü uygulanmaz ve bu şekilde yürütülen görevler için sonradan ihdas edilen kadrolar dikkate alınmaz" hükmüne, aynı Kanunun 121. maddesinin birinci fıkrasında;" Her ne suretle olursa olsun istihkaklarından fazla yapılan ödemeler, ilgililerin, varsa sonraki her çeşit istihkaklarından hüküm alınmaksızın kesilmek suretiyle geri alınır. Ancak ilgili, Sandıkça yapılan bu muamelenin yersizliği hakkında Danıştayda dava açabilir." hükmüne yer verilmiştir.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunun Ek 67. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde ise; "her kadrosu iptal edilenin değil, bir kadro unvanının mevcut kadro ve personel mevzuatı çerçevesinde herhangi bir kamu kurumu ayrımı olmaksızın tamamen ortadan yok olması sebebiyle, bu kadro unvanında daha önceden çalışmış olanlar için, mali haklar dahil olmak üzere bazı hakların tespit ve uygulanması imkanının bulunmaması halinde kaldırılmış kadrodan söz edilebileceği ve sadece bu durumda eşitlik işlemi yapılarak ilgililerin emeklilik yönünden ek göstergesinin tespit edileceği belirtilmiştir." ifadesi yer almıştır.

Yukarıda aktarılan 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Ek 67. maddesinin ikinci fıkrası ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, çeşitli kurumların kaldırılmış kadrolarında bulunanların emeklilik yönünden yararlanacakları ek göstergelerin, Devlet Personel Başkanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığı ile T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce belirleneceği, bir kadro hakkında eşitleme işlemi yapılabilmesi için, ortadan kaldırılmış bir kadronun bulunması gerektiği, bir kadro unvanının kaldırıldığından söz edebilmek için ise, personel kanunlarında ya da aylık ödenmesine dayanak teşkil eden diğer kanunlarda kendileriyle eşit olarak ek gösterge verilmekte olan kadrolarda bulunanların yararlandıkları ek göstergelerden faydalanma imkanı da kalmayacak şekilde, ortadan kaldırılması ve ortadan kalkan bu kadro nedeniyle daha önce bu kadroda çalışanların mali haklar dahil olmak üzere bazı haklarının tespit ve uygulanma imkanının bulunamaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Devlet İstatistik Enstitüsü başkan yardımcısı olarak görev yapmakta iken 20.8.2003 tarihinde emekliye ayrılan davacıya başkan yardımcılığı görevine istinaden (3600) ek gösterge ve yine bu kadro için öngörülen makam ve görev tazminatı göstergesi üzerinden emekli aylığı bağlandığı, 5429 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yaptığı başvuru üzerine 1.12.2006 tarihinden itibaren (5300)'e yükseltilen ek göstergesinin ve makam ve görev tazminatı göstergelerinin, sehven yükseltildiğinden bahisle, tekrar eski gösterge rakamlarına düşürülmesi ve yersiz ödenen miktarın adına borç çıkartılması üzerine davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda, Devlet İstatistik Enstitüsü başkan yardımcısı unvanı üzerinden emekliye ayrılan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, kadroları genel idari hizmetler sınıfının birinci derecesinde bulunanların ek göstergesinin düzenlendiği (II) sayılı Ek Gösterge Cetvelinin "Yargı Kuruluşları, Bağlı ve İlgili Kuruluşlar İle Yükseköğretim Kuruluşlarında" başlıklı 2. sırasında yer verilen "Devlet İstatistik Enstitüsü Başkan Yardımcısı" unvanı için öngörülen (3600) ek göstergeden yararlandırıldığı, 18.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kurumu Kanununun 57/d maddesi ile (II) sayılı Cetvelin 2. sırasında yer alan "Devlet İstatistik Enstitüsü Başkan Yardımcısı" unvanı buradan çıkarılarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, hizmet sınıfları itibariyle unvan veya aylık alınan derecelere göre ek göstergelerin düzenlendiği (I) sayılı Ek Gösterge Cetvelinin, (I) Genel İdari Hizmetler bölümünün, (e) sırasına eklenmiş ise de, davacının emekliye ayrıldığı tarih itibariyle Başbakanlığa bağlı Devlet İstatistik Enstitüsü başkan yardımcısı kadro unvanı için öngörülen ek göstergeden yararlandığı, 5429 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi üzerinde aynı ek göstergeden yararlanan bağlı kuruluşların başkan yardımcısı unvanı için öngörülen ek göstergelerin (II) sayılı Cetvelin 2. sırasında halen yer aldığı ve yürürlükte olduğu görülmektedir.

Buna göre, davacının, kendisiyle eşit olarak ek gösterge verilmekte olan kadrolarda bulunan bağlı kuruluş başkan yardımcıları için öngörülen ek gösterge ve makam ve görev tazminatı göstergesinden halen yararlanma imkanı bulunduğu dikkate alındığında, anılan kadro unvanının gerek mevcut kadro ve personel mevzuatı çerçevesinde herhangi bir kadro kamu kurumu ayrımı olmaksızın tamamen ortadan kalkmaması, gerekse bu kadro unvanında daha önce çalışmış olanlar için mali haklar dahil olmak üzere bazı hakların tespit ve uygulanamamasına neden olacak bir değişiklik yapılmamış olmasından dolayı, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kurumu Kanunu yürürlüğe girmeden önce, Devlet İstatistik Enstitüsü başkan yardımcısı unvanı üzerinden emekli ayrılan davacının, 5434 sayılı Kanunun Ek 67. maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca, (II) sayılı Cetvelin 2. sırasında yer alan bağlı kuruluş başkan yardımcıları için öngörülen ek gösterge ve makam ve görev tazminatı göstergesinden yararlanmaya devam edeceği açıktır.

Öte yandan, 5429 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile birlikte Devlet İstatistik Enstitüsü Başkanlığı kadroları iptal edilmiş ise de, bu kadrolar iptal edilmeden önce emekliye ayrılan davacının, kadroların iptalinden sonra kendisinin ek gösterge, makam ve görev tazminatı göstergesi yönünden yararlanacağı kadronun mevcut olması sebebiyle, ek göstergesinden yararlandığı kadronun, 5434 sayılı Kanunun Ek 67. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kaldırılmış bir kadro olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından, bu kadro unvanı için eşitlik işlemi yapılmasına da gerek bulunmamaktadır.

Ayrıca, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunun 121. maddesi ile davalı idareye verilen, her ne suretle olursa olsun istihkaklarından fazla yapılan ödemelerin ilgililerin, varsa sonraki her çeşit istihkaklarından hüküm alınmaksızın kesilmek suretiyle geri alma yetkisi kapsamında, ek göstergesinin sehven yükseltilmesinden kaynaklanan yersiz ödemelerin davacının takip eden aylıklarından kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilebileceği de açıktır.

Bu itibarla, 5434 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanunla değişik Ek 67. maddesi hükmü karşısında, davacının, görevde bulunmakta iken yararlandığı kadronun ek gösterge, makam ve görev tazminatı göstergesinden yararlanması gerektiği anlaşılmış olup, ek gösterge, makam ve görev tazminatı göstergesinin bu kadro için öngörülen rakamlara düşürülmesi ve yersiz yapılan ödemelerin adına borç çıkartılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali ile tazminat istemin kabulü yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 31.12.2007 gün ve E:2007/187, K:2007/2758 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 19.06.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.