Danıştay: Türk Telekom'daki kapsam dışı personele yönelik işlemler, idari işlemdir

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ

KURULU

Esas No : 2011/55

Karar No : 2011/205

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) :

Karşı Taraf (Davalı) : Türk Telekomünikasyon A.Ş. Genel Müdürlüğü - ANKARA

Vekili :

İstemin Özeti : Ankara 15. İdare Mahkemesinin 13.10.2010 günlü, E:2010/1687, K:2010/1180 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması, davacı tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ? Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ? Düşüncesi:Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin %55 oranındaki hissesinin blok olarak satışı suretiyle özelleştirilmesi 25.7.2005 günlü, 2005/9146 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kararlaştırılmış olup, bu Karar uyarınca fiili devir 14.11.2005 tarihinde gerçekleştirilerek bu tarihten sonra Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin kamu kurumu niteliğini sürdürmediği açık ise de, 406 sayılı Yasa'nın 3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasa ile değişik Ek-29. maddesiyle getirilen düzenlemeyle, Türk Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, nakle tabi personele ilişkin uygulamaların 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile uyumlu olması amacıyla, işlevsel görevlerde bulunan personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak çalışmalarına olanak sağlanmış olup, Kanun koyucunun amacı göz önünde bulundurulduğunda Ek 29 uncu maddede öngörülen süre içinde yürütülen görevin kamu görevi olduğunun kabulü gerekmekle, olayda, davacının yüzseksen gün aylıksız izinli sayıldığı dönemde Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildiği ve yeni kurumunda göreve başladığı, bu süre içinde bulunduğu statü ve yaptığı görev itibariyle kamu görevi yürüttüğü göz önünde bulundurulduğunda, 406 sayılı Yasa'nın 5398 sayılı Yasa ile değişik Ek-29. maddesinin uygulamasından doğan uyuşmazlığın idari yargıda çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, davanın görev yönünden reddi yolundaki temyize konu idare mahkemesi ısrar kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; davalı idarede görev yapmakta iken, özelleştirme uygulamaları kapsamında 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi uyarınca başka bir kuruma atanan davacının, Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından düzenlenen maaş nakil ilmühaberinin yeniden düzenlenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 25.5.2009 günlü, 3461 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı maaş farkının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.

Ankara 15. İdare Mahkemesi'nin 1.10.2009 günlü, E:2009/953, K:2009/1142 sayılı kararıyla; T. Telekomünikasyon A.Ş.'deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden %55'inin, Bakanlar Kurulunun 25.7.2005 günlü, 2005/9146 sayılı Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi?nin %55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar uyarınca 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile ? A.Ş.'ye satılmış olduğu, belirtilen tarihten sonra Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin özel hukuk tüzel kişisi olduğu; davacının başvuru yaptığı tarih ile dava konusu işlemin tesis edildiği tarihin de T. Telekomünikasyon A.Ş.'nin özel hukuk tüzel kişisi olduğu tarihten sonrasına rastladığı; özel hukuk tüzel kişisinin işlemlerine karşı idari yargıda dava açma olanağı olmadığı; nitekim Uyuşmazlık Mahkemesinin 2.2.2009 günlü, E:2008/142, K:2009/19 sayılı kararında idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabileceği, işlemin tesis edildiği tarihte kamu kuruluşu niteliğini taşımayan T. Telekomünikasyon A.Ş.'ye karşı idari yargıda dava açılamayacağının belirtildiği gerekçesiyle uyuşmazlığın görüm ve çözümünün idari yargı mercilerinin görev alanına girmediği gerekçesiyle dava görev yönünden reddedilmiştir.

Anılan karar, temyiz incelemesi sonucu Danıştay Beşinci Dairesinin 22.6.2010 günlü, E:2010/1343, K:2010/4716 sayılı kararıyla; T. Telekomünikasyon A.Ş.'nin %55'inin Bakanlar Kurulu'nun 25.7.2005 günlü, 2005/9146 sayılı kararı uyarınca 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile ? A.Ş.'ye satıldığı, T. Telekom A.Ş.'nin bu tarih itibariyle kamu kuruluşu niteliğinin sona erdiğinin açık olduğu, ancak kanun koyucunun, 5398 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesinde değişiklik yaparak getirdiği düzenlemelerle T. Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, nakle tabi personele ilişkin uygulamaların 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile uyumlu olması amacıyla ve iletişim alanında ulusal ve uluslararası düzeyde oluşabilecek telafisi imkansız aksaklıkların önlenmesi için, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak çalışmalarına olanak sağladığı, kanun koyucunun amacı göz önünde bulundurulduğunda aylıksız izinde geçen süre içinde yürütülen görevin bir kamu görevi olduğunun kabulü gerektiği, uyuşmazlıkta davacının T.Telekom'da kapsam dışı personel olarak çalışmakta iken 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca hisse devrinin yapıldığı 14.11.2005 tarihinden sonraki 180 gün içinde, T. Telekomünikasyon A.Ş. tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na nakil için bildirildiği ve yeni kurumuna atanarak göreve başladığı, bu süre içinde bulunduğu statü ve yaptığı görev itibariyle kamu görevi yürüttüğü göz önünde bulundurulduğunda 406 sayılı Yasa'nın 5398 sayılı Yasa ile değişik Ek-29. maddesi uygulamasından doğan uyuşmazlığın idari yargıda çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş ise de, İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak ilk kararında ısrar etmiştir.

Davacı, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 13.10.2010 günlü, E:2010/1687, K:2010/1180 sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

İdare Mahkemesince verilen ısrar kararı ile Danıştay Beşinci Dairesince verilen bozma kararında, uyuşmazlığın çözümünde görevli yargı yolunun belirlenmesi amacıyla, Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin ve bu kuruluşta çalışan personelin hukuki statüsü esas alınarak ve yorumlanarak farklı sonuçlara ulaşılmıştır.

Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümünde görevli yargı yerinin belirlenmesi açısından öncelikle, dava konusu edilen işlemi tesis eden Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin ve bu kuruluşta çalışan personelin özelleştirme öncesi ve sonrasındaki hukuki statüsünün ortaya konulması gerekmektedir.

Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun, 18.6.1994 günlü, 21964 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4000 sayılı Yasa'yla değiştirilen 1. maddesi uyarınca, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü'nce yürütülen telekomünikasyon hizmetlerinin sermayesinin tamamı kamu kesimine ait olacak bir anonim şirket şeklinde yapılandırılması suretiyle kurulmuş ve 233 ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere tabi bir kamu iktisadi kuruluşu statüsü verilmiştir.

29.1.2000 günlü, 23948 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Türk Telekom'un özelleştirilmesi amacıyla yapısının yeniden düzenlenmesine yönelik kurallar getiren 4502 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile, 406 sayılı Yasa'nın 1. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrada, Türk Telekom'un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuatın Türk Telekom'a uygulanmayacağı kuralına yer verilmiş; anılan kural, 23.05.2001 günlü, 24410 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4673 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile değiştirilmiş ve Türk Telekom'un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuatın Türk Telekom'a uygulanmayacağı belirtilmiştir. Ayrıca, 4502 sayılı Yasa'nın Geçici 3. maddesi ile de Türk Telekomünikasyon A.Ş., 233 sayılı KHK'nin ekindeki ?B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)? bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.

4502 ve 4673 sayılı Yasa'lar ile yapısı yeniden düzenlenen Türk Telekom'da çalışan personelin hukuki statüsü de, 406 sayılı Yasaya 4502 sayılı Yasa ile eklenen Ek 22.madde ile yeniden düzenlenmiş ve anılan maddede Türk Telekom'daki kamu payı %50'nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranacağı, bunların dışında kalan personelin iş mevzuatı uyarınca istihdam edileceği, iş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartların Yönetim Kurulu tarafından tayin olunacağı kurallarına yer verilmiş, ayrıca, aynı Yasanın Geçici 4. maddesinde, 4502 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihte Türk Telekom'da 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanlardan isteyenlerin iş mevzuatına tabi personel statüsüne geçirileceği, iş mevzuatına tâbi personel statüsüne geçmek istemeyenlerin mevcut statü, sosyal ve özlük haklarıyla istihdamlarına devam olunacağı kurala bağlanarak, iş mevzuatına geçmek istemeyenlerin mevcut statü, sosyal ve özlük hakları korunmuştur.

4502 sayılı Yasa'nın Resmi Gazete'de yayımlandığı 29.1.2000 gününden, özelleştirme sürecinin tamamlanmasının ardından hisse satış sözleşmesinin imzalandığı 14.11.2005 tarihine kadar geçen bu dönemde, sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait olan Türk Telekom'un bir kamu kuruluşu olduğu ve personeliyle arasında doğan uyuşmazlıklara idari yargıda bakılacağı Danıştay kararlarında kabul edilmiştir. (Örneğin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17.6.2010 günlü, E:2010/329,K:2010/1310 sayılı kararı.)

Hisselerin fiilen devredildiği ve Telekomünikasyon Kurumu ile Türk Telekom arasında imzalanan ?Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi?nin imzalandığı 14.11.2005 tarihinden sonra ise, hisselerinin yüzde elliden fazlası özel hukuk tüzel kişisine geçen Türk Telekom kamu kuruluşu niteliğinin kaybetmiştir.

Belirtilen tarihten sonra, kural olarak, Türk Telekom personelinin kamu personeli ve işlemlerinin idari işlem sayılamayacağı, bir özel hukuk tüzel kişisi olan Türk Telekom'a karşı idari yargıda dava açılamayacağı açıktır.

Ancak, 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesinin, 5398 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile değişik birinci fıkrasında, özelleştirme tarihi itibarıyla Türk Telekom'da çalışmakta olan personelin haklarının korunması amacıyla, hukuki statülerini ve kamu kurumlarına nakil olanaklarını belirleyen bazı özel düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre, Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekom'da, Ek 22. maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüz seksen gün aylıksız izinli sayılacaktır. Aynı maddeye göre, bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekom'da çalışmaya devam edecek malî ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanacak, belirtilen süre içinde nakle tâbi personelden Türk Telekom tarafından hizmetine ihtiyaç duyulmayanlar tespit edildikleri tarihten, kendi isteği ile nakil talep edenler ise talep tarihinden itibaren en geç doksan gün içinde nakil için Türk Telekom tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirileceklerdir.

Aktarılan yasal düzenleme ile, T. Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına olanak sağlandığı anlaşılmaktadır. Buna göre, söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statülerinin devam ettiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, İmtiyaz Sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Yasa hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklenmiştir.

Bu görevler kapsamında 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin devlet personel başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler bulunmaktadır.

Sayılan işlemler, idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurmakta ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlemekte esas alınmaktadır.

Belirtilen nitelikleriyle, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları anlaşılmaktadır.

Söz konusu işlemler, içerikleri itibarıyla idari işlem niteliğinde olmakla beraber, bir özel hukuk tüzel kişisi olan davalı şirketçe tesis edilmiş olmaları nedeniyle idari yargı denetimine tabi olup olmayacağı da ayrıca değerlendirilmelidir.

Davalı şirketin,Telekomünikasyon Kurumu ile Türk Telekom arasında imzalanan ?Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi? ile belli bir kamu hizmetini yürütmek görev ve yetkisi ile donatıldığı, bu görev ve yetkiler dahilinde bazı kamusal ayrıcalıkları ve yükümlülükleri bulunduğu yukarıda belirtilmiştir.

Belirtilen statüsü ve özel yasa hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması nedeniyle davalı şirketin, herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Benzer durumdaki özel hukuk tüzel kişileri ile ilgili olarak Danıştay tarafından verilen kararlarda, kamusal ayrıcalıklarla donatılan veya kamu kesimi ile, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı bir ilişkisi bulunan tüzel kişilerin bazı işlemlerinin, nitelikleri esas alınmak suretiyle idari işlem olarak kabul edildiği ve idari yargıda dava konusu edilmesinin olanaklı olduğunun belirtildiği görülmektedir. Örneğin, Danıştay Onuncu Dairesinin 21.5.1996 E:1995/4326, K:1996/2769 sayılı kararıyla, Ankara Büyükşehir Belediyesi ile Atatürk Orman Çiftliği tarafından kurulan adi ortaklık niteliğindeki Şehirlerarası Terminal İşletmesinin, kamu kaynaklarından yapılan harcamalarla kamu hizmeti görmek üzere kurulması ve personelinin kamu personeli olması dikkate alınarak tesis ettiği işlemler, idari işlem sayılmıştır. Danıştay Onbirinci Dairesinin, 25.1.2011 günlü, E:2010/5904, K:2011/570 sayılı kararıyla da, TÜPRAŞ'ın özelleştirilmesinden sonra, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personele kıdem tazminatı ödememesi yolunda tesis ettiği işlemler, nakledilen personelin kamu personeli olması ve anılan şirkete nakil sürece ile ilgili olarak bazı görevler yüklenmesi nedeniyle, idari işlem kabul edilerek idari yargı denetimine tabi olduğu sonucuna varılmıştır.

Uyuşmazlık Mahkemesinin, 13.2.1995 günlü, E:1995/2, K:1995/1 sayılı kararında da, Dernekler Kanununa tabi bir özel hukuk tüzel kişisi niteliğinde olan Türkiye Jokey Kulübü bünyesinde yer alan, Komiserler Kurulunun işlemleri, müşterek bahis tertip etme yetkisine sahip olması ve kurul üyeleri arasında idarenin temsilcilerinin de yer alması gözetilerek idari işlem sayılmıştır.

Bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu sonucuna varılmakta olup, aksi yöndeki kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 13.10.2010 günlü, E:2010/1687, K:2010/1180 sayılı ısrar kararının Danıştay Beşinci Dairesinin kararı doğrultusunda BOZULMASINA, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 7.4.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu

K A R Ş I O Y

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.