Covid-19 salgınında sağlık personeline idari izin verilmemesi hukuka uygun bulundu

Danıştay 12. Dairesi, "Covid-19 Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Normalleşme ve Alınacak Tedbirler" konulu, 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin ikinci paragrafının birinci cümlesinde geçen "(Sağlık Bakanlığı ve ...)" ibaresinin hukuka uygun olduğuna karar verdi.

Danıştay'ın değerlendirmesi: Salgının önlenmesi için daha fazla personel gerekirse idare haklıdır

2020 yılında dünya genelinde yaşanan Covid-19 salgını nedeniyle, kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan ve sağlık yönünden risk grubunda yer alan bazı personelin idari izinli sayılması amacıyla, 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yürürlüğe konulmuş olup; anılan Genelge'yle çalıştırılma biçimlerine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan (yönetici kadro ve pozisyonunda bulunanlar hariç) 60 yaş ve üzerinde olanlar ile Sağlık Bakanlığının belirlediği kronik hastalığı bulunanların idari izinli sayılması öngörülmüş; bununla birlikte, Sağlık Bakanlığında çalışan personel idari izin kapsamına dahil edilmemiştir.

Ülkemizde yaşanan Covid-19 salgınıyla mücadele etmede temel görevin Sağlık Bakanlığına ait olduğu; bu kapsamda, salgının yayılmasının önlenmesi ve kontrol altına alınması, sağlık hizmetlerine ve kuruluşlarına erişimin sağlanması amacıyla, anılan Bakanlık bünyesinde yeterli düzeyde personel çalıştırılmasının zorunluluk arz ettiği; salgın hastalıkla mücadele döneminde, sağlık personelinin çalışmaları ve izinleri gibi konularda, diğer kamu personelinden farklı düzenlemelere tabi tutulmasının, sağlık hizmetinin mahiyetine ve önemine uygun olduğu; dolayısıyla salgınla mücadele döneminde, sağlık personeline duyulan ihtiyacın karşılanması amacıyla, Bakanlık personelinin idari izin kapsamının dışında bırakılmasının, idarenin takdir ve düzenleme yetkisi çerçevesinde mümkün bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sendikanın savunması kabul görmedi

Her ne kadar, davacı Sendika tarafından, dava konusu Genelge'de Sağlık Bakanlığında görevli olan 60 yaş üzeri personel ile kronik hastalığı bulunan personelin idari izin kapsamının dışında bırakılmasının, aynı hukuksal konumda bulunanlara aynı hukuk kurallarının uygulanmasını öngören Anayasa'nın 10. maddesindeki "eşitlik ilkesine" aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; farklı kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan personelin, yaptıkları iş ve ifa ettikleri görevler itibarıyla, aynı hukuksal konumda olduklarının kabulüne olanak bulunmadığından, davacı Sendikanın bu iddiasına itibar edilmemiştir.

Üst hukuk normlarına da aykırı değildir

Sağlık Bakanlığında çalışan 60 yaş ve üzerinde olan personel ile kronik hastalığı bulunan personelin idari izin kapsamına dahil edilmemesini öngören 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin dava konusu edilen kısımlarında, hukuka ve üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.

T.C.
DANIŞTAY
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No: 2020/4348
Karar No: 2022/4033

DAVACI: ... Sendikası
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI: ...
VEKİLİ: ...

DAVANIN KONUSU:

29/05/2020 tarih ve 31139 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Covid-19 Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Normalleşme ve Alınacak Tedbirler" konulu, 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin ikinci paragrafının birinci cümlesinde geçen "(Sağlık Bakanlığı ve ...)" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI:

Dava konusu Genelge'yle, Covid-19 salgınıyla mücadele kapsamında, Sağlık Bakanlığı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan personelden 60 yaş ve üzerinde olanlar ile kronik hastalığı bulunanların idari izinli sayılmasının öngörüldüğü; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 105. maddesinde hastalık ve refakat izinlerinin, 104. maddesinde de mazeret izninin düzenlendiği; bu maddelerde, memurların çalıştığı kuruma göre herhangi bir ayrım yapılmadığı halde, dava konusu Genelge'yle Sağlık Bakanlığı personelinin idari izin kapsamına dahil edilmediği; İLO Sözleşmeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereği, kamu çalışanlarının iş kazası ve meslek hastalıkları yönünden ayrım yapılmaksızın korunması gerektiği, bu konuda işveren konumundaki Devlete sorumluluk yüklendiği; salgın döneminde, en fazla sağlık personelinin riske maruz kaldığı ve dava tarihi itibarıyla çok sayıda sağlık personelinin Covid-19 hastalığına yakalandığı, dava konusu Genelge'de Sağlık Bakanlığında görevli olan 60 yaş üzeri personel ile kronik hastalığı bulunan personelin idari izin kapsamının dışında bırakılmasının, Anayasa'nın 10. maddesindeki "kanun önünde eşitlik ilkesine" aykırı olduğu, Anayasa'nın 17. maddesinde yaşam hakkı, 56. maddesinde de sağlık hakkı düzenlendiği halde, Genelge'yle bu hakların ihlal edildiği; ayrıca Anayasa'nın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmayacağı gibi, sınırlanmanın ölçülü olması ve açık bir kanuni dayanağının bulunması gerektiği; bu nedenle, dava konusu Genelge'nin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI:

Anayasa'nın 104. maddesiyle, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin etme görev ve yetkisinin Cumhurbaşkanına verildiği; Anayasa'nın 56. maddesine göre, sağlık hizmetlerinden yararlanma ve sağlıklı yaşamanın bireyler için temel bir hak olduğu, bu hakkın güvence altına alınması ve yaşama geçirilmesi hususunda Devletin pozitif yükümlülüğünün bulunduğu; dava konusu Genelge'nin, salgının yayılmasının önlenmesi ve kontrol altına alınması, salgınla mücadelede zafiyete yol açılmaması, temel sağlık hizmetlerine erişimin ve sürdürülebilirliğin sağlanması ile sağlık hizmetlerinde aksamaların önlenmesi amacıyla yürürlüğe konulduğu; sağlık hizmetlerinin ertelenemez ve kesintisiz nitelikte olduğu dikkate alındığında, salgın döneminde sağlık personeline duyulan ihtiyacın elzem ve kaçınılmaz olduğu; bu kapsamda pandemi düzeyinde salgın hastalık gibi bir olağanüstü durumda, sağlık çalışanlarının görevlendirme ve izinleri konularında diğer kamu personelinden farklı düzenlemelere tabi tutulmasının, sağlık hizmetinin mahiyetine ve önemine uygun olduğu; tüm Sağlık Bakanlığı çalışanları için getirilen düzenlemenin, Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı bir yönünün de bulunmadığı; ayrıca, sağlık çalışanları dışında da kronik hastalığı olan kamu görevlilerinin tamamının idari izinli sayılması söz konusu olmayıp, sadece Covid-19 hastalığı için risk grubunda olanların izinli sayıldığı; Sağlık Bakanlığınca sağlık personelinin izin, tayin, istifa ve emeklilik gibi haklarına yönelik bazı kısıtlamalar da getirildiği, diğer taraftan, İLO'nun 116 Nolu Çalışma Saatlerinin Azaltılması Tavsiye Kararına (1962) göre, her ülkede yetkili makamlarca olağanüstü hallerde normal çalışma saatlerine istisna getirilebilecek koşulların ve sınırların belirlenebildiği; 29 Nolu Zorla Çalıştırma Sözleşmesi (1930) uyarınca da, nüfusun tamamının veya bir kısmının varlığını veya esenliğini etkileyecek bir salgın durumunda, zorunlu çalışma süresine ilişkin olarak, durumun kati olarak gerektirdikleri ile sınırlı olmak kaydıyla düzenleme yapılmasının mümkün olduğu belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ:

Anayasal ve yasal düzenlemeler uyarınca, dünya genelinde pandemi düzeyinde yaşanan Covid-19 salgınıyla mücadele etmede temel görevin Sağlık Bakanlığına ait olduğu; bu kapsamda, salgın hastalıkla mücadele döneminde, sağlık personelinin çalışmaları ve izinli sayılmaları gibi konularda, diğer kamu personelinden farklı düzenlemelere tabi tutulmasının, sağlık hizmetinin mahiyetine ve önemine uygun olduğu; dolayısıyla salgınla mücadele döneminde, sağlık personeline duyulan ihtiyacın karşılanması amacıyla, Bakanlık personelinin idari izin kapsamının dışında bırakılmasının, idarenin takdir ve düzenleme yetkisi çerçevesinde mümkün bulunduğu, anılan Genelge'nin dava konusu edilen kısımlarında hukuka ve üst hukuk normlarına aykırılık görülmediği sonucuna ulaşıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI DÜŞÜNCESİ:

Dava, ... Sendikası tarafından, 29/05/2020 tarih ve 31139 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve "COVID-19 Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Normalleşme ve Alınacak Tedbirler" konusunu düzenleyen 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin ikinci paragrafının birinci cümlesinde geçen "(Sağlık Bakanlığı ve ...)" ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

29/05/2020 tarih ve 31139 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve "COVID-19 Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Normalleşme ve Alınacak Tedbirler" konusunu düzenleyen dava konusu 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin, 14/04/2021 tarih ve 31454 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2021/8 sayılı Genelgesi ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşıldığından, 2020/8 sayılı Genelgenin ikinci paragrafının birinci cümlesinde geçen "(Sağlık Bakanlığı ve ...)" ibaresinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:

2020 yılında dünya genelinde yaşanan Covid-19 salgını nedeniyle, kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan ve sağlık yönünden risk grubunda yer alan bazı personelin idari izinli sayılmasına yönelik 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi, 29/05/2020 tarih ve 31139 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Anılan Genelgeyle, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan (yönetici kadro ve pozisyonunda bulunanlar hariç) 60 yaş ve üzerinde olanlar ile Sağlık Bakanlığının belirlediği kronik hastalığı bulunanların idari izinli sayılması öngörülmüş; bununla birlikte, Sağlık Bakanlığında çalışan personel idari izin kapsamına dahil edilmemiştir.
Bunun üzerine, bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasa'nın 56. maddesinde, "...Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir...." hükmüne yer verilmiştir.

1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu'nun 1. maddesinde, "Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir." kuralı; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinde, "Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar şunlardır: a) Sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak planlanır, koordine edilir, mali yönden desteklenir ve geliştirilir. ." kuralı yer almıştır.

1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Sağlık Bakanlığının görevlerini düzenleyen 352. maddesinde, "(1) Herkesin bedeni, zihni ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hali içinde hayatını sürdürmesini sağlamak amacıyla, Sağlık Bakanlığının görev ve yetkileri şunlardır:

a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi için çalışmalar yapmak,

b) Teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin yürütmek,
...
e) İnsan gücünde ve maddi kaynaklarda tasarruf sağlamak ve verimi artırmak, sağlık insan gücünün ülke sathında dengeli dağılımını sağlamak ve bütün paydaşlar arasında işbirliğini gerçekleştirmek suretiyle yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu sağlamak,
.
g) Kanunlarla ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile verilen diğer görevleri yapmak. ." hükümlerine yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 99. maddesinde, "Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir..." kuralı; 100. maddesinde, "Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Cumhurbaşkanınca, illerde valiler tarafından tesbit olunur. ... Memurların yürüttükleri hizmetin özelliklerine göre, bu madde uyarınca tespit edilen çalışma saat ve süreleri ile görev yerlerine bağlı olmaksızın çalışabilmeleri mümkündür. Bu hususa ilişkin usül ve esaslar, Cumhurbaşkanınca belirlenir." kuralı; 101. maddesinde de, "Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir..." kuralı yer almıştır.

29/05/2020 tarih ve 31139 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve "COVID-19 Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Normalleşme ve Alınacak Tedbirler" konusunu düzenleyen 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin dava konusu edilen ikinci paragrafında; "...çalıştırılma biçimlerine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında (Sağlık Bakanlığı ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) çalışan yönetici kadro ve pozisyonunda bulunanlar hariç 60 yaş ve üzerinde olanlar ile Sağlık Bakanlığının belirlediği kronik hastalığı bulunanlar idari izinli sayılacaktır. İdari izinli sayılanlar bu sürede görevlerini fiilen yerine getirmiş sayılacak; bunların mali ve sosyal hak ve yardımları ile diğer özlük hakları saklı kalacaktır. Bu personel amirinin izni dışında görev mahallinden ayrılmayacak ve hizmetine ihtiyaç duyulanlar çağrıldıkları anda görevlerine döneceklerdir." ibarelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Anayasa'nın 56. maddesiyle, Devletin herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlamakla ve sağlık hizmetlerini sunmakla görevli olduğu belirtilmiştir.

1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 352. maddesiyle de, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi, halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, sağlık kuruluşları ve çalışanlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde planlanması, koordine edilmesi, desteklenmesi ve geliştirilmesi hususunda Sağlık Bakanlığı görevlendirilmiştir.

Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 99. maddesiyle memurların haftalık çalışma süreleri genel olarak 40 saat belirlenmiş; ancak, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınarak farklı çalışma sürelerinin tespit edilebilmesine de olanak sağlanmıştır.

Ayrıca anılan Kanun'un 100. maddesiyle, Cumhurbaşkanınca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde, memurların yürüttükleri hizmetlere göre tespit edilen çalışma saat ve süreleri ile görev yerlerine bağlı olmaksızın çalıştırılabilmesi öngörülmüş; 101. maddesiyle de, günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekillerinin kurumlarınca düzenleneceği belirtilmiştir.

657 sayılı Kanun'da yer alan bu düzenlemeler uyarınca, yürüttükleri hizmetlerin özelliklerine göre, personelin çalışma saat ve şekillerinin belirlenmesi ile gerekli görülen hallerde personelin tamamının veya bir kısmının idari izinli sayılması hususlarında idarenin takdir ve düzenleme yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur.

2020 yılında dünya genelinde yaşanan Covid-19 salgını nedeniyle, kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan ve sağlık yönünden risk grubunda yer alan bazı personelin idari izinli sayılması amacıyla, 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yürürlüğe konulmuş olup; anılan Genelge'yle çalıştırılma biçimlerine bakılmaksızın kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan (yönetici kadro ve pozisyonunda bulunanlar hariç) 60 yaş ve üzerinde olanlar ile Sağlık Bakanlığının belirlediği kronik hastalığı bulunanların idari izinli sayılması öngörülmüş; bununla birlikte, Sağlık Bakanlığında çalışan personel idari izin kapsamına dahil edilmemiştir.

Yukarıda yer verilen anayasal ve yasal düzenlemeler çerçevesinde, ülkemizde yaşanan Covid-19 salgınıyla mücadele etmede temel görevin Sağlık Bakanlığına ait olduğu; bu kapsamda, salgının yayılmasının önlenmesi ve kontrol altına alınması, sağlık hizmetlerine ve kuruluşlarına erişimin sağlanması amacıyla, anılan Bakanlık bünyesinde yeterli düzeyde personel çalıştırılmasının zorunluluk arz ettiği; salgın hastalıkla mücadele döneminde, sağlık personelinin çalışmaları ve izinleri gibi konularda, diğer kamu personelinden farklı düzenlemelere tabi tutulmasının, sağlık hizmetinin mahiyetine ve önemine uygun olduğu; dolayısıyla salgınla mücadele döneminde, sağlık personeline duyulan ihtiyacın karşılanması amacıyla, Bakanlık personelinin idari izin kapsamının dışında bırakılmasının, idarenin takdir ve düzenleme yetkisi çerçevesinde mümkün bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Her ne kadar, davacı Sendika tarafından, dava konusu Genelge'de Sağlık Bakanlığında görevli olan 60 yaş üzeri personel ile kronik hastalığı bulunan personelin idari izin kapsamının dışında bırakılmasının, aynı hukuksal konumda bulunanlara aynı hukuk kurallarının uygulanmasını öngören Anayasa'nın 10. maddesindeki "eşitlik ilkesine" aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; farklı kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan personelin, yaptıkları iş ve ifa ettikleri görevler itibarıyla, aynı hukuksal konumda olduklarının kabulüne olanak bulunmadığından, davacı Sendikanın bu iddiasına itibar edilmemiştir.

Buna göre, Sağlık Bakanlığında çalışan 60 yaş ve üzerinde olan personel ile kronik hastalığı bulunan personelin idari izin kapsamına dahil edilmemesini öngören 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin dava konusu edilen kısımlarında, hukuka ve üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, işbu dava açıldıktan sonra, 14/04/2021 tarih ve 31454 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2021/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'yle, dava konusu 2020/8 sayılı Genelge bütünüyle yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu durumda; dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırılması nedeniyle, işbu davanın konusuz kaldığı görüldüğünden, davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. 29/05/2020 tarih ve 31139 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve "COVID-19 Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Normalleşme ve Alınacak Tedbirler" konusunu düzenleyen 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin ikinci paragrafının birinci cümlesinde geçen "(Sağlık Bakanlığı ve ...)" ibaresinin iptali istemi yönünden davanın esası hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA gerekçede oyçokluğuyla,

2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderlerinin (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin göndermede bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 331. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, davanın açıldığı tarihteki haklılık durumu gözetilerek) davacı üzerinde bırakılmasına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine oyçokluğuyla,

3. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,

4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 21/06/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden; işbu dava açıldıktan sonra, 14/04/2021 tarih ve 31454 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2021/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'yle, dava konusu 2020/8 sayılı Genelge'nin bütünüyle yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırılması nedeniyle işbu davanın konusuz kaldığı görüldüğünden, işin esası yönünden inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın, davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararının dava konusu Genelge ile ilgili kısmına, gerekçesi yönünden katılmıyorum.

Kararın, vekalet ücreti de dahil olmak üzere, yargılama giderlerine ilişkin kısmına gelince:

Bir düzenleyici işlemin yanı sıra, bu düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilmiş olan bireysel işlemin de iptali istemiyle açılan davalarda; dava konusu düzenleyici işlemin dava devam etmekte iken yürürlükten kaldırılması halinde, yargılama giderlerinden ve bu bağlamda avukatlık ücretinden hangi tarafın sorumlu tutulması gerektiğine ilişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen kararlar (Örneğin; 30/11/2015 tarih ve E:2014/5688, K:2015/4612 sayılı karar ile 21/03/2016 tarih ve E:2014/5858, K:2016/988 sayılı karar) incelendiğinde; Kurul'un, bu tür davalarda bireysel işlemin hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi için; yürürlükten kaldırılmış olan düzenleyici işlemin, "bireysel işlemin tesis edildiği tarih" itibarıyla hukuki incelemesi yapılarak, hukuka uygun olup olmadığının tesbit edilmesi gerektiğini vurguladığı görülmektedir.

Oysa, işbu davaya konu uyuşmazlıkta, sadece düzenleyici işlem (Genelge'nin bir ibaresi) dava konusu edilmiş olup, iptali istenilen bir bireysel işlem söz konusu değildir.

Dolayısıyla, olayda, hukuki denetiminin yapılması gereken bir bireysel işlemin bulunmaması karşısında; kararın verildiği tarih itibarıyla artık yürürlükten kalkmış bulunan Genelgenin hukuka uygun olup olmadığını tespit etmek bakımından uyuşmazlığın esasının incelenmesine de hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bakılan dava, 2020/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin ikinci paragrafının birinci cümlesinde geçen ibarenin iptali istemiyle açılmış ise de; anılan Genelge, dava devam etmekte iken yayımlanan 2021/8 sayılı Genelge ile bütünüyle yürürlükten kaldırılmış olup; belirtilen hukuki durum karşısında, bu davanın açılmasına davalı idarenin sebep olduğu açık olduğundan, vekalet ücreti de dahil olmak üzere yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, "davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" hükmedilen bu uyuşmazlıkta, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerekirken, davacı üzerinde bırakılmasında hakkaniyet ilkesine ve hukuka uyarlık bulunmadığı görüşüyle, çoğunluk kararının bu kısmına da katılmıyorum.