Parçalamak suretiyle 22/d'ye göre alım yapan amirin sorumluluğu

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 18 inci maddesinde "Açık ihale usulü", "Belli istekliler arasında ihale usulü" ve "Pazarlık usulü" olmak üzere uygulanacak ihale yöntemleri üç madde halinde sayılmıştır. İdarelerin ihtiyaçlarını karşılama hususunda anılan kanunun 22 inci maddesinde ayrıca doğrudan temin usulü sayıldığı görülmekte olup, 22 nci maddeye göre yapılan alımlar ihale kapsamına alınmamıştır.

İdarelerin 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen durumlarda; ihale usulleri için tespit edilen kurallara uymaksızın; ilan yapmadan, teminat almadan, ihale komisyonu kurmadan ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu olmadan piyasa fiyat araştırması yaptırmak suretiyle ihtiyaçlarını temin etmesi mümkün olacaktır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 22.5 inci maddesinde; anılan Kanunun 22-d maddesine göre yapılacak alımların Kamu ihale Kurumu tarafından güncellenen tutarı aşmayan mal ve hizmet alımları ve yapım işleri ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin mal ve hizmetlerin idarelerce temin edilmesi mümkün olduğu belirtilmiş olup;

Belirlenen parasal limitlere bağlı olarak yapılacak ihtiyaç teminlerinde, piyasada yapılan fiyat araştırması sonucunda öngörülen parasal limitin aşılacağının tespit edilmesi halinde, ihtiyacın Kanunun ilgili hükümlerine göre ihale yoluyla temin edilmesi gerektiği yine belirtilmiştir.

Anılan tebliğde 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile temini gereken ihtiyacın, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle aynı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendine göre temininin sorumluluk doğuracağı hususuna değindiği görülmektedir.

Diğer taraftan Kamu İhale Kanununun "Temel ilkeler" başlıklı 5 inci maddesinde "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...." hükmü yer almakta olup;

İdarelerin doğrudan temin için belirlenen parasal limitlerin altında kalmak için aynı ihale konusu içinde yer alacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini çeşitli yollar ile kısımlara ayırarak doğrudan temin yoluyla yapmalarının, hem bu yöntem ile yapılması gereken alım şeklinin ruhuna aykırı olduğu hem de ihale kanununda belirtilen temel ilkelere aykırı olduğu açıktır.

Açık ihale ile yapılması gereken bir işin, parasal limitlerinin altında kalmak için parçalamak suretiyle doğrudan temin yoluyla yapılmasının ihale kanununa aykırı olduğu açıktır. İhaleye konu bir işin parçalanarak doğrudan temin yoluyla yapılmasının doğurduğu sonuçlar bakımından, tikel her bir işin kendi içinde değerlendirmesinin farklı olacağı düşünülse de, doğan sonuçları bakımından görevlilerin genel olarak idari ve adli yaptırımlarla karşılaşması mümkündür.

Açık ihaleyle yapılması gereken bir işin parçalamak suretiyle doğrudan temin yoluyla yapılması durumunda, her hangi bir kamu zararının ortayı çıkması halinde (piyasa araştırmasıyla yapılması mümkün olan bir tespitle) doğrudan temine onay veren görevlilerin görevi kötüye kullanma fiili nedeniyle yargılanmasının yolu açılabilir.

Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda idare yaptığı fiyat araştırması neticesinde uygun gördüğü firmadan mal ve hizmeti tedarik edeceği yada yapım işlerini yaptırabileceği için, kanunun 10 uncu maddesinde yer alan kriterleri aramak zorunda olmadığı gibi ilan vermek, teminat almak durumunda da değildir. Ancak parçalama suretiyle yapılan doğrudan temin alımında idarenin hem rekabet koşullarına engel olduğu hem de doğrudan temin ile mal yada hizmeti tedarik ettiği firmaya yönelik menfaat sağladığı yönünde bir değerlendirme yapılması mümkün olup, bu durumda da doğrudan temine onay veren görevlilerin görevi kötüye kullanma fiili nedeniyle yargılanmasının yolu açılabilir.

İhaleye konu bir işin parçalamak suretiyle doğrudan temin yoluyla yapılması durumunda ortaya çıkması kuvvetle muhtemel kamu zararı ve menfaat teminine yönelik adli boyutun, her bir işin oluş şekline göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği düşünülse de, buna onay veren görevlilerin, yukarıda izahı yapıldığı gibi, kanun yönetmelik ve tebliğin açık hükümlerine aykırı davrandıkları gerekçesiyle disiplin yönüyle tecziye edilmelerinin gerektiği değerlendirilmektedir.