Zamanaşımına uğramış harcırah miktarları ödenebilir mi?

Bir askeri kurumda, 2013 yılındaki eğitime katılan bir aday, harcırahı eksik hesaplandığı için süresi içinde dava açmış ve dava 2015 yılında, personel lehine sonuçlanmıştır.

Askeri kurum, bu mahkeme kararını, emsal olarak değerlendirip, 2001-2009 yılları arasında, benzer eğitime katılan personele de harcırah verilmesini kararlaştırmıştır.

Oysaki, ilgililerin eksik ödeme sırasında dava açmaları gerekmekteydi. Veyahut da, 5018 sayılı Kanunun 34. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "İlgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer." şeklindeki hüküm gereğince, idarece 5 yıllık zamanaşımı içinde ödenmesi gerekmekteydi.

Askeri kurum, hem dava açma süresi hem de ödeme yapılabilmesine dair 5018 sayılı Kanununda öngörülen ödemeye dair süreyi geçirmiştir.

Sayıştay, bu bağlamda, zamanaşımı süresi geçmiş olan harcıraha dair eksik ödemelerin ödenmesinin kamu zararı oluşturduğuna karar vermiştir.

İŞTE SAYIŞTAY KARARI

Sayıştay 3. Daire,

Karar No:338, İlam No:344, T:01/10/2019

............ tarih ve ............ sayılı ilamın ............ nci maddesiyle tazminine hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun ............ tarih ve ............ tutanak numaralı bozma Kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.

............ sayılı ilamın ............ nci maddesinde; 2001-2009 dönemleri arasında ............ (............) eğitimine katılan personele; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 34 üncü maddesi uyarınca zamanaşımına uğramış harcırahlarının ödenmesi nedeniyle verilen ............ TL tutarındaki tazmin hükmüyle ilgili Temyiz Kurulu Kararında özetle;

İlama konu harcırah ödemelerinin yapılmasına, ............ Komutanlığının ............ tarihli ve "............ Eğitimine Katılan Personele Harcırah Ödenmesi" konulu emir yazısı üzerine başlandığı, söz konusu emir yazısının Kurum bütünlüğü içerisinde sadece Maliye Başkanlığı ile değil, Personel Başkanlığı, Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirlik ile de koordineli şekilde düzenlendiği ve ilgili Başkan, Daire Başkanı, Şube Müdürü, Proje Subayı ve Uzmanları olmak üzere birçok kişinin parafına bahsi geçen emirde yer verildiği, ............'in imzasını taşıyan ............ tarihli yazının ise ............ Komutanlığınca verilen emrin ............ Komutanlıklarına dağıtımı için düzenlendiği ve söz konusu emir doğrultusunda işlem yapılmasının uygun olacağı değerlendirmesini ihtiva ettiği dikkate alındığında, ödeme talimatı niteliği taşımadığı, dolayısıyla da harcama yapılmasına ilişkin bağlayıcı talimat verme yetkisine sahip olduğu gerekçesi ile ............nın sorumlu tutulmasının yerinde olmadığı,

Konunun esas yönünden incelenmesi sonucunda ise; 2015 yılı içinde verilen ek beyannamelerin; 6245 sayılı Harcırah Kanununa aykırı olarak geçmiş yıllarda eksik ödenen kurs yevmiyelerinin tamamlanmasına ilişkin olduğu, dolayısıyla, tahakkukuna ilgili yıllarında başlanan ancak İdarenin kusurundan kaynaklı sebeple eksik hesaplanan yasal hakların ilgili personele ödenmesi, yani devam niteliğindeki bir fark ödemesinin gerçekleştirilmesi karşısında zamanaşımına dair bir değerlendirme yapılamayacağının anlaşıldığı, bu bağlamda da; 2001-2009 yılları arasında ............ eğitimine katılan personele 2015 yılında yapılan harcırah ödemeleri için zamanaşımı şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin net olarak ortaya konabilmesi amacıyla; her bir personel için daha önce verilmiş harcırah beyannamelerinin olup olmadığı, ödeme yapılıp yapılmadığı, ödeme yapıldıysa bu ödemenin hangi tarihte gerçekleştiği, kamu zararı tablosunda yer alan ödemeler içerisinde ayrıca idari dava konusu olanların var olup olmadığı bilgi ve belgesine ihtiyaç duyulduğu,

ifade edilmiş ve gerek sorumluluk konusunun yukarıda belirtilen şekilde değerlendirilmesi gerekse esasa ilişkin olarak yine yukarıda belirtilen hususların araştırılması suretiyle yeniden hüküm tesisi için söz konusu tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmiş olup, anılan bozma Kararı uyarınca Denetçi tarafından İdare nezdinde gerekli yazışma ve değerlendirme yapılması sonucunda düzenlenen ek rapor ile dosyada mevcut bilgi ve belgeler yeniden incelenmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;

"Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar" başlıklı 34 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; "İlgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer."

"Ödeneklerin kullanılması" başlıklı 20 nci maddesinin (d) bendinde; "Kamu idareleri, bütçelerinde yer alan ödeneklerin üzerinde harcama yapamaz. Bütçeyle verilen ödenekler, tahsis edildikleri amaçlar doğrultusunda yılı içinde yaptırılan iş, satın alınan mal ve hizmetler ile diğer giderlerin karşılanmasında kullanılır. Ancak, ait olduğu mali yılda ödenemeyen ve emanet hesabına alınamayan zamanaşımına uğramamış geçen yıllar borçları ile ilama bağlı borçlar, ilgili kamu idaresinin cari yıl bütçesinden ödenir." hükümlerine yer verilmiştir.

Ayrıca, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun;

"İhtiyari müracaat ve idari makamların sükütu" başlıklı 35 inci maddesinde; "a) İhtiyari müracaat: Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.

Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.

İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.

b) İdari makamların sükutu:

İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler.

Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. Dava açılmayan haller ile davanın altmış günlük süre geçtikten sonra açılması sebebiyle dilekçenin reddi halinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra cevap verilirse, bunun tebliğinden itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar..."

"Dava açma süresi" başlıklı 40 ıncı maddesinde de; "Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihinden itibaren onbeş gün sonra başlar.

Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca; düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz." denilmiş ve böylelikle kamu düzenine ilişkin dava açma süresinin hak düşürücü niteliği dolayısıyla da mahkemelerce re'sen dikkate alınma gerekliliği hükme bağlanmıştır.

Rapora konu harcırah ödemelerine ilişkin sürece bakıldığında ise;

............ eğitiminin, kıt'a halinde ve bir kumanda altında harekat şeklinde yürütülmüş olduğu ve iaşe ile ibatelerin de İdare tarafından sağlandığı gerekçesiyle 6245 sayılı Harcırah Kanununun 15 inci maddesi kapsamında değerlendirildiği ve söz konusu eğitime katılan personele eksik yevmiye ödendiği,

Ancak, ............ eğitimine katılan ve kendisine kıt'a halinde ve bir kumanda altında hareket edildiği gerekçesiyle yevmiye ödemesi yapılmayan bir personelin, İdare aleyhine açmış olduğu davaya dair Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ............ Daire Başkanlığınca verilen ............ tarihli ve ............ , ............ sayılı Kararda; davacının kıta halinde ve bir kumanda altında hareket eden askeri bir birliğin mensubu olmadığı, ............ Komutanlığının emri üzerine mesleki bilgisini artırmak maksadıyla müstakil olarak memuriyet mahalli dışında bulunan ............ Eğitimlerine katıldığı anlaşıldığından 01.04.2013-07.06.2013 ve 17.06.2013-01.08.2013 tarihleri arasında yevmiye ödenmemesi işleminin sebep ve konu unsuru yönünden hukuka uyarlı olmadığı tespit ve sonucuna varıldığı belirtilerek davacıya yevmiye ödenmemesi işleminin iptaline ve yevmiyenin İdareye başvuru tarihi olan 09.07.2013 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedildiği,

Bunun üzerine, ............ Komutanlığının ............ tarihli ve "............ Eğitimine Katılan Personele Harcırah Ödenmesi" konulu emir yazısının yayımlandığı ve söz konusu emirde özetle; geçmiş yıllarda ............ eğitimine katılan personelin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ............ Daire Başkanlığınca verilen bahse konu Karara istinaden, ............ Komutanlığına karşı açması muhtemel davaların, dolayısıyla da İdarenin karşılaşacağı ek mali külfetin önüne geçilebilmesi maksadıyla hak sahibi personelin tespit edilerek kendilerine harcırah ödenmesi için bir çalışma başlatıldığı ifade edilerek, ödemelerin ............, ............ ve ............ ............ Komutanlıklarınca 2015 yılı bütçesinin "03.3.1.01 Yurt içi Geçici Görev Yollukları" ekonomik kodundan yapılacağının bildirildiği,

Harcama birimlerinin zamanaşımı hususundaki tereddütleri üzerine ise ............'in imzasını taşıyan ............ tarihli yazının ilgili birimlere gönderildiği ve söz konusu yazıda özetle; ............ tarihli emrin Maliye Başkanlığı ile Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğin koordineleri ile yayımlanmış olduğu, belirtilerek ilgili mevzuat ve bahse konu emir doğrultusunda işlem yapılmasının uygun olacağı değerlendirmesine yer verildiği,

Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğin ............ tarihli yazısında da; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa atıfta bulunularak zamanaşımının bir def'i niteliğinde olduğu, borçlunun zamanaşımını ileri sürmekten feragat ederek her zaman borcunu ödeyebileceği, İdare tarafından belirli bir alacağın hak sahibine ödenmesinde herhangi bir zamanaşımının bulunmadığı, ayrıca ilgili harcırah tutarlarının ödeme emrine bağlanmadığı ve emanet hesaplarına alınmadığı dikkate alındığında da 5018 sayılı Kanunda öngörülen zamanaşımının söz konusu olmayacağı, dolayısıyla, ............ eğitimine katılan personele geçmişe yönelik harcırah ödenmesinin uygun olacağı şeklinde mütalaa verildiği,

Tüm bu yazışmalar üzerine de zamanında eksik hesaplanmış olan yevmiyelerin 2015 yılı içinde ilgililerine ödendiği,

görülmektedir.

Ancak, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bütçeyle verilen ödeneklerin yalnızca yılı içindeki mal, hizmet ve diğer yasal giderler için kullanılabileceği, ancak istisnai olarak ilama bağlı borçlar ve zamanaşımına uğramamış olmak şartı ile ait olduğu mali yılda ödenemeyen ve emanet hesabına da alınamayan borçların cari yıl bütçesinden ödenebileceği, bahsi geçen zamanaşımı süresi içinde talep edilmesine rağmen söz konusu talebin reddi halinde reddedilme tarihinden talebe cevap verilmemesi halinde ise talebi takip eden altmış günün sonundan itibaren yine altmış gün içerisinde idari dava açılması gerektiği, dava sonucunda ilgili lehine hüküm verilmesi halinde de borç ilama bağlı bir borç olacağından cari yıl bütçesinden ödenebileceği anlaşılmaktadır.

............ eğitimine 2001-2009 yılları arasında katılan personelin söz konusu eğitime ilişkin emirlerinde; 24 saat esasına göre kışlada kalınacağı, konaklama, iaşe ile ulaştırma hizmetinin sağlanacağı belirtilmiş ve harcırah ödemelerinde de bahse konu emirler dikkate alınmıştır. Dolayısıyla, yapılan harcırah uygulamasına itirazı olan personelin mevzuat hükümleri uyarınca hareket ederek süresi içinde idari dava açması gerekmektedir. Diğer taraftan, dava açma süresi geçmiş olmakla birlikte 5018 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde öngörülen beş yılık süre içinde ilgilisinin yapacağı başvuru üzerine İdarenin mevzuat gereği eksik yaptığı ödemeleri tamamlaması imkan dahilindedir. Zira, 1602 sayılı Kanunda öngörülen süre dava açmaya 5018 sayılı Kanundaki süre ise ödeme yapabilmeye ilişkindir. Ancak, rapora konu harcırah ödemelerinin yapıldığı 2015 yılı itibarıyla her iki süre de geçmiş olduğundan ileride açılması muhtemel davalar ve bu davaların muhtemel olumsuz sonuçları olacağı düşüncesiyle İdarenin kendiliğinden ödeme yapması mümkün değildir.

Rapora konu harcırah ödemelerine gerekçe gösterilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ............ tarihli ve ............ , ............numaralı Kararı; ............ eğitimine katılan bir personelin 01.04.2013-07.06.2013 ve 17.06.2013-01.08.2013 dönemlerine ait harcırah alamaması işleminin iptaline ilişkin olup, bu dava ilgili personel tarafından 1602 sayılı Kanunun 35 inci ve 40 ıncı maddelerine uygun olarak süresi içinde açıldığından Mahkemece reddedilmeyerek esasa geçilmiştir. Söz konusu olayda hem 5018 sayılı Kanundaki beş yıllık ödeme zamanaşımı süresi hem de 1602 sayılı Kanundaki altmış günlük dava açma süresi geçmemiştir. Bununla birlikte, söz konusu Karar, bir personele ilişkin münferit bir karar olup, ............ Komutanlığı bünyesinde görev yapan ve ilgili eğitime katılmış olan tüm personelin, eğitim dönemleri ve dava açma süreleri göz önüne alındığında aynı koşulları sağlamadığı açıktır. Zira, başka bir personelin 04.04.2011-27.05.2011 döneminde alamadığı harcırah için açmış olduğu bir dava, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ............ tarihli ve ............ , ............ numaralı Kararı ile 1602 sayılı Kanunun 35 inci ve 40 ıncı maddeleri gerekçe gösterilerek dava açma süresi açısından reddedilmiş ve anılan Kararda aynen; "Dava açma süresinin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse re'sen mahkemece dikkate alınması gerekmektedir." ifadesine yer verilerek dava açma süresi re'sen dikkate alınmıştır. Kaldı ki, zamanaşımı konusunda tereddüt yaşanması ve geçmiş dönemlerde harcırahlarını eksik alan personelin açacağı davaların kaybedilmesi halinde ek mali külfetle karşılaşabilme riski nedeniyle ............ Bakanlığının görüşüne başvurulmuş ve anılan Bakanlık tarafından ............ Daire Başkanlığına gönderilen 17.02.2015 tarihli cevabi yazıda da özetle; görevlendirmelerine dair işlem evrakında geçici görev gündeliği ödenmeyeceği belirtilen ve bu yöndeki idari işlemin kendilerine tebliğinden itibaren altmış gün içinde İdareye müracaat etmeyen, dava açmayan ya da müracaat etmekle birlikte talepleri açıkça veya zımnen reddedilmesine rağmen süresi içinde dava açmayan personele 5018 sayılı Kanunda öngörülen beş yıllık sürenin geçmiş olması halinde rızaen ödeme yapılamayacağının ifade edilmesi ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin dava açma süresinin geçirilmesi nedeniyle reddetmiş olduğu emsal Kararından da bahsedilmesi suretiyle konu hakkındaki tereddütler esasen ortadan kaldırılmıştır.

Ayrıca, Temyiz Kurulunun yukarıda bahsedilen bozma Kararının gereği olarak her bir personel bazında zamanaşımı şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin net bir şekilde ortaya konulması için Denetçi tarafından ............ Komutanlığından bilgi istenilmiş ve Komutanlığın Başkanlığımıza gönderdiği ............ tarihli ve ............ sayılı cevabi yazıda özetle; her bir personel için daha önce verilmiş harcırah beyanname nüshalarının, yapılan ödemelere ait yevmiye tarih ve numaralarının, kişi bazında ödenen yevmiyenin oran ve miktarını belirten listelerin ve ilamdaki kamu zararı tablosunda yer alan ödemeler içerisinde idari dava konu olanların bulunmadığını bildiren yazıların ek olarak sunulduğu belirtilmiştir. Ancak, söz konusu yazı ekindeki harcırah beyannamelerinin ............ tarihli emir yazısından önce ve 5 yıllık süresi içinde değil 2015 yılında sunulan ve kamu zararı olarak tespit edilen ödemelere ait beyannameler olduğu görülmüştür. Kaldı ki, 2015 yılındaki bu beyannameler dışında verilmiş ek beyannameler ve talep yazıları ile konuya ilişkin İdare aleyhine açılmış herhangi bir davanın mevcut olmadığı bilgisi, söz konusu cevabi yazı ekinde sunulan ve ............ Komutanlığına bağlı ............ Şube Müdürlüğü ile ............ Daire Başkanlığınca ............ Başkanlığına hitaben yazılan yazılarda da açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, ............ sayılı ilamın ............ nci maddesindeki kamu zararı tablosunda sayılan her bir personel bazında zamanaşımı şartlarının gerçekleştiği netliğe kavuşturulmuştur.

Zamanaşımının def'i sebebi olduğu ve İdarenin zamanaşımı def'inden feragat ederek hak sahiplerine her zaman ödeme yapabileceği şeklindeki savunma ise; ............ Komutanlığının 5018 sayılı Kanun kapsamındaki genel bütçeli bir kamu idaresi olması ve kamu kaynağı kullanması nedeniyle yerinde değildir. Zamanaşımı def'i, özel hukuk borç ilişkilerinde uygulanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile öngörülmüş bir durum olup, taraflarca ileri sürülebilmekte ve iddia edilmedikçe hakim tarafından re'sen dikkate alınamamaktadır. Özel hukuk borç ilişkilerinde kullanılan kaynağın kamu kaynağı değil de şahıslara ait bir kaynak olduğu göz önüne alındığında zamanaşımın def'i sebebi olması ve zamanaşımı def'inden feragat ederek ödeme yapılmasının kabulü çok makul karşılanmaktadır. Ancak, zamanaşımın kamuda def'i sebebi olarak kabul edilmesi ve söz konusu def'iden idarecilere feragat imkanı tanınması kamu kaynağı kullanan idareler arasında farklı uygulamalar yapılması suretiyle mali disiplini bozucu sonuçlar doğuracaktır. Şöyle ki, bir kamu idaresi zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle ödeme yapmamayı tercih edebilecek iken diğer bir kamu idaresi zamanaşımı def'inden feragat ederek ödeme yapma yoluna gidebilecektir. Böyle bir uygulama ise hem kamu kaynağının idarelerce farklı şekilde kullanılmasına imkan sağlayacak hem de ödemenin yapılmamasına karar verilen taraf için adaletsizliğe neden olacaktır. Zira, aynı koşula sahip başka bir alıcı, muhatabı kamu idaresinin zamanaşımı def'inden feragat etmesi nedeniyle alacağına kavuşacaktır. Sonuç itibarıyla, İdarelerin zamanaşımı hususunda esas alması gereken mevzuat, kişiler arasındaki özel borç ilişkilerini düzenleyen ve sözleşmeden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden doğan borçları kapsayan 6098 sayılı Kanun değil, konuyla ilgili özel kanun niteliğindeki 5018 sayılı Kanundur. Dolayısıyla, İdare aleyhine infazı gereken bir yargı kararı ya da konuya ilişkin geçmişe yürüyecek yeni bir yasal düzenleme olmaksızın 5018 sayılı Kanun hükmüne göre zamanaşımına uğrayarak kamu lehine düşmüş olan bir alacağın ödenmesi mümkün değildir.

Rapora konu giderin ilgili olduğu yılda ödeme emrine bağlanmamış olması nedeniyle 5018 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde öngörülen beş yıllık zamanaşımına tabi olmadığı şeklindeki savunma ise anılan maddenin birinci fıkrasıyla ilgili olup kamu zararına gerekçe gösterilen ve aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan hükümde ödeme emrine bağlanma gibi bir koşul aranmamaktadır. Zira, söz konusu birinci fıkrada, ödeme emrine bağlanan tutarların beş yıllık zamanaşımı süresi sonunda gelir yazılacağı öngörülmüşken üçüncü fıkrada bu sürenin sonunda borcun idare lehine düşeceği öngörülmüştür.

Geçmiş dönemlere ait harcırah ödemelerinin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği, mevzuatta öngörülmeyen bir ödemenin söz konusu olmadığı, anılan maddenin sadece mal veya hizmet alımlarından kaynaklı fazla ödemeleri kamu zararı kabul ettiği, dolayısıyla özlük haklarına ilişkin fazla ödemelerin kamu zararı sayılamayacağı şeklindeki sorumlu savunmaları da kabule şayan değildir. Nitekim, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmış olup kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olan durumlar mal veya hizmet alımlarıyla sınırlı tutulmamıştır. Ayrıca, rapora konu ödeme; mevzuatta açıkça beş yıllık zamanaşımı süresi sonunda idare lehine düşeceği öngörülen ve bahsi geçen süre geçtikten sonra yapılabilmesi için ise bir mahkeme kararının ya da geçmişe yürüyecek yasal bir değişikliğin varlığına ihtiyaç duyulan bir borca ait olduğundan, anılan maddenin ikinci fıkrasında "Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" şeklinde yer verilen (g) bendi kapsamında kamu zararı niteliğindedir.

Rapora konu kamu zararından kimlerin sorumlu olduğuna karar verilebilmesi için ise; öncelikle harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi unvanı bulunmamakla birlikte ödeme emrini veren sıfatıyla kendilerine sorgu tebliğ edilen (............) ............ ile (............) ............'e ait sorumluluğun netliğe kavuşturulması ardından da harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisi unvanı bulunan ancak rapora konu ödemeleri askeri hiyerarşi içerisinde kendilerine verilen emir ve emir ekinde yer alan Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğin hukuki mütalaası üzerine yapmaları nedeniyle sorumluluklarının kaldırılmasını talep eden Sorumlu savunmalarının irdelenmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun "Hesap verme sorumluluğu" başlıklı 8 inci maddesinde yer alan; "Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır." hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere kamu kaynağından dolayı hesap verecek kişilerde unvan ayrımına gidilmemiş genel olarak kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların söz konusu yetkinin karşılığı sorumluluğu taşıyacağı öngörülerek idare hukukunda geçerli olan yetki-sorumluluk dengesi prensibine de uygun bir düzenleme getirilmiştir.

Dolayısıyla, mevzuata aykırı bir ödemeden dolayı sorumluluğun belirlenmesinde her bir olayın münferiden değerlendirmeye tabi tutulması ve harcama süreci dikkate alınarak sadece ödeme emri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisine değil bu kişiler ile birlikte genel olarak harcama yapılmasına ilişkin "bağlayıcı talimat verme" yetkisine sahip kişilere de yukarıda bahsedildiği üzere yetki-sorumluluk dengesi prensibine uygun olarak sorumluluk yüklenmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatı bulunmamakla birlikte ............ tarihli emri imzalamak suretiyle rapora konu harcırah ödemelerinin yapılması hususunda bağlayıcı bir talimat veren ............'ın kamu zararından dolayı sorumlu tutulması illiyet bağı kuralının bir gereğidir. Ayrıca, zamanaşımı hususunda yaşanılan tereddütler üzerine düzenlenerek bahse konu harcırah ödemelerini gerçekleştirecek birimlere dağıtılan ............ tarihli yazının da, Temyiz Kurulu Kararında belirtilenin aksine sadece mevcut bir emrin ilgili birimlere dağıtımına ilişkin olmayıp yeni bir emir mahiyeti taşıdığı, zira, söz konusu yazının son paragrafında yer alan; "Sonuç olarak, uygulamanın ilgili mevzuatı ve ilgi (a) emir doğrultusunda yürütülmesinin uygun olacağının değerlendirildiğini arz ve rica ederim." şeklindeki ifade, her ne kadar sadece bahse konu emrin yinelendiği fikrini uyandırsa da öncesindeki paragraflarına bakıldığında; ............ tarihli emirde bahsedilmeyen zamanaşımı hususuna ilişkin bir değerlendirmenin yapıldığı ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunundaki zamanaşımı sürelerinin, alacaklının borçludan alacağını talep etmesi durumunda bir def'i sebebi olarak ileri sürülebileceği, ancak alacağın hak sahibine rızaen ödenmesinde herhangi bir zamanaşımının bulunmadığı şeklinde görüş bildirilerek doğrudan uygulamaya yön verildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu yazıyı imzalaması nedeniyle kendisine sorgu tebliğ edilen ............ tarafından sunulan savunmada her ne kadar ............ tarihli emrin, Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğin koordineleri ile düzenlendiği, dolayısıyla anılan birimin yetkili personeli tarafından paraflandığı ifade edilmişse de, zamanaşımına ilişkin bir husus ihtiva etmeyen söz konusu emre konulan paraf, sadece o emirde değinilen hususların teyidine ilişkindir. Kaldı ki, Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğin zamanaşımı hususuna ilişkin değerlendirmesini içeren yazılı mütalaası gerek ............ tarihli emirden gerekse ............ tarihli söz konusu yazıdan sonra (............ tarihi itibarıyla) verilmiştir. Zamanaşımı hususunda yaşanılan tereddütlerin, esasen konunun asıl muhatabı olan ve tereddütlere sebebiyet veren emri yayımlayan birime (............ Başkanlığına) iletilmesi ve mevcut emrin söz konusu husus dikkate alınarak yenilenmesi gerektiği halde böyle bir bildirime gidilmediği ve ............ tarafından imzalanan yazıyla zamanaşımı noktasında sıkıntı olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla, yine illiyet bağı kuralı uyarınca ............'in de ortaya çıkan kamu zararından sorumlu tutulması gerekmektedir.

Ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerin sorumlulukları ise 5018 sayılı Kanun hükümleri uyarınca açık olup söz konusu sorumluluktan kurtulmak isteyen personelin ödemeye ilişkin itirazını ilgili ödeme emri belgesini şerhli imzalamak suretiyle ortaya koyması gerekmektedir. Ödeme emri belgesinin verilen emir ile Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğin hukuki mütalaası üzerine imzalanmış olmasının ise sorumluluğa bir tesiri bulunmamaktadır.

211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesindeki; "Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir." hükmü ile 14 üncü maddesindeki;

"Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur.

Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.

İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur." hükmü uyarınca emre aykırı hareket edememe durumu Kurumun kendi iç işleyişi açısından geçerlidir ve kamu kaynağının kullanılmasından doğan mali sorumluluğun belirlenmesinde esas alınacak temel mevzuat 5018 sayılı Kanun olup bu Kanunda da sorumluluk açısından özel kanunlarında yer alan hükümlere yönelik istisnai bir düzenleme yer almamaktadır.

Ayrıca, 26.09.2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin "Hukuk birimlerinin görevleri" başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan;

"(1) Hukuk birimleri; idarelerde muhakemat hizmetleri ile hukuk danışmanlığına ilişkin iş ve işlemleri yürütmekle görevli ve sorumludur.

(2) ...

(3) Hukuk birimleri hukuk danışmanlığı kapsamında;

a) İdare hizmetleriyle ilgili olarak diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından hazırlanan mevzuat taslaklarını, idare birimleri tarafından hazırlanan mevzuat taslakları ile düzenlenecek her türlü sözleşme ve şartname taslaklarını, idare ile üçüncü kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin işleri ve idare birimlerince sorulacak diğer işleri inceleyip hukuki mütalaasını bildirir.

b) Anlaşmazlıkları önleyici hukuki tedbirleri zamanında alır, uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümü konusunda mütalaa verir..." hükmünden de anlaşılacağı üzere hukuk birimlerince verilen görüşler istişari mütalaa olup bağlayıcı değildir. Zira, madde metninde kullanılan "hukuk danışmanlığı" ifadesi de söz konusu hizmet kapsamında verilen görüşün mahiyetini açıkça ortaya koymaktadır.

Sonuç olarak, hazırlamış olduğu "Ön Mali Kontrol Raporu" ile yapılan ödemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiğini yazılı olarak bildirip imzasını şerhli olarak atan Gerçekleştirme Görevlisi ............ dışında kendisine sorgu tebliğ edilen tüm personele sorumluluk yüklenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 2001-2009 dönemleri arasında ............ eğitimine katılan personele; 5018 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca zamanaşımına uğramış harcırahlarının ödenmesi sonucu oluşan ............ TL tutarındaki kamu zararının,

- ............ tarihli ve ............ numaralı alındı belgesi ile tahsil edildiği anlaşılan ............ TL'si için ilişik kalmadığına ve söz konusu tahsilatın ilamda gösterilmesine,

- Tahsil edilmeyen ............ TL'sinden;

............ TL'sinin ödeme talimatını veren sıfatı ile sorumlu tutulan (............) ............ ve (............) ............ ile Harcama Yetkilisi (............) ............ ve Gerçekleştirme Görevlisi (............) ............'e,

............ TL'sinin ödeme talimatını veren sıfatı ile sorumlu tutulan ............ ve ............ ile Harcama Yetkilisi ............ ve Gerçekleştirme Görevlisi (............) ............'a,

............ TL'sinin ödeme talimatını veren sıfatı ile sorumlu tutulan ............ ve ............ ile Harcama Yetkilisi ............ ve Gerçekleştirme Görevlisi (............) ............'na,

müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,

Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

Azınlık Görüşü:

Daire Başkanı ............'ın karşı oy gerekçesi;

"Rapora konu harcırah tutarlarının mahiyet itibarıyla ödenebilecek bir borç olduğu, süresi içinde açılan bir davaya ilişkin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesince verilen ............ tarihli ve ............ , ............ numaralı Kararda da; ............ eğitimine katılan bir personele harcırah ödenmemesi işlemi mevzuata aykırı bulunarak söz konusu işlemin iptaline hükmedildiği, dolayısıyla zamanında hak edilmiş olan harcırah tutarlarının, sadece ilgili olduğu yıl üzerinden belli bir süre geçmiş olması gerekçesiyle ödenmemesinin yerinde olmayacağı, zira, Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğin de söz konusu ödemelerin yapılmasında bir sakınca bulunmadığı şeklinde hukuki mütalaa verdiği, ayrıca 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesindeki hükmün mantığı çerçevesinde konu değerlendirildiğinde; ortada karşılığı alınmamış veya karşılığından fazla yapılmış bir ödeme diğer bir ifadeyle kamu kaynağında yersiz bir azalışın olmadığı anlaşıldığından maddeye konu ............ TL ödeme hususunda ilişilecek husus bulunmadığına, bu bağlamda da ............ TL tutarındaki yersiz tahsilatın ilgilisine iadesine hükmedilmesi uygun olur."

Üye ............'ın karşı oy gerekçesi;

"2001-2009 dönemleri arasında ............ eğitimine katılan personele; 5018 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca zamanaşımına uğramış harcırahlarının ödenmesi ilamda ayrıntılı olarak yer verilen gerekçelerle kamu zararına sebebiyet vermektedir. Ancak, Kurum bütünlüğü içerisinde Maliye Başkanlığı, Personel Başkanlığı, Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirlik ile koordineli şekilde düzenlendiği ve ilgili Başkan, Daire Başkanı, Şube Müdürü, Proje Subayı ile Uzmanları olmak üzere birçok kişinin parafının yer aldığı anlaşılan ............ tarihli emrin, ............ Komutanlıklarına dağıtımı için düzenlenen ve sadece söz konusu emir doğrultusunda işlem yapılmasının uygun olacağı değerlendirmesini ihtiva eden, dolayısıyla da Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği üzere harcırahların ödenmesine ilişkin yeni bir emir mahiyetinde kabul edilemeyecek olan ............ tarihli yazıyı imzalayan (............) ............'in söz konusu kamu zararı nedeniyle sorumlu tutulması yerinde değildir."