Anayasa mahkemesi başörtüsü düzenlemesini iptal eder mi?
AK Parti ve MHP'nin başörtüsü sorununun çözümü konusunda anlaşması yeni bir tartışma başlattı. Tartışmanın odağında, "Yüksek Mahkeme, Anayasa'nın 42. maddesi ve YÖK Kanunu'ndaki değişiklikten sonra çözüme engel olabilir mi?" sorusu yatıyor.
Bazı anayasa hukukçuları, çözümün ancak yeni anayasa taslağında önerilen 'Kılık ve kıyafetinden dolayı hiç kimse yükseköğrenim hakkından mahrum bırakılamaz.' ifadesiyle mümkün olduğunu savunurken, bazı çevreler, YÖK Kanunu'ndaki değişikliğin Anayasa Mahkemesi'nden döneceğini ileri sürüyor. 'Yeni anayasa'nın mimarı Prof. Dr. Ergun Özbudun ise net konuşuyor: "42. madde, serbestliği tanımlamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin 42. maddedeki yeni hükmü göz ardı etmesi ya da yok farz etmesi mümkün değil. Anayasa Mahkemesi, kararını yeni değişikliğe göre vermeli." AK Parti ile MHP arasındaki görüşmeler sürerken, Özbudun'un uyarısı sonucu Anayasa değişikliğine 'yükseköğrenim' ifadesi eklenmişti. Özbudun, Anayasa değişikliği sonrasında yaşanması muhtemel hukukî süreçle ilgili soruları cevapladı.
Anayasa Mahkemesi, YÖK Kanunu'na yapılan ek düzenlemeyi iptal edebilir mi?
Konuyu ikiye ayırmak lazım. Birincisi, 42. maddenin, ikincisi YÖK Kanunu'na eklenen maddenin iptali mümkün mü? Birinci sorunun cevabı net bir şekilde 'hayır' olmalı. Çünkü anayasa değişikliklerinin esas bakımından denetimi mümkün değildir. YÖK Kanunu'na gelince, normal bir kanun olduğu için hem esas hem şekil yönünden denetlenebilir. Denetlemenin sonucunda iptal edilebilmesi için Anayasa'ya aykırılığının söz konusu olması lazım. Yeni düzenlenen 42. madde bu konuda kanunlara aykırı olmamak kaydıyla serbestliği getirmektedir. Daha önceki kararların verildiği dönemden (1989-1991) daha farklı bir durum vardır. O zaman 42. maddeye eklenmesi düşünülen hüküm mevcut değildi. Anayasa Mahkemesi, o zaman doğrudan doğruya 2. maddedeki laiklik hükmüyle bir ilişki kurabilmişti. Oysa şimdi 42. maddeye özel bir hüküm getirilmektedir. Hukuk yorumunda temel kurallardan biri, temel kuralla özel kuralın çatıştığı durumlarda, özel kuralın öncelikle uygulanmasıdır. Bu durumda öncelikli kural 42. maddedir. Bu madde, serbestliği tanımlamaktadır. Böyle bir müsaade 42. maddede yer aldığına göre, YÖK Kanunu'nu hangi gerekçeyle iptal edeceği ciddi bir soru olarak karşımıza çıkmakta.
Anayasa Mahkemesi, 1989 yılında verdiği kararı 'içtihadım bu' diyerek tekrar edebilir mi?
O içtihat, ancak o dönemde yürürlükte olan anayasa kuralı bakımından geçerli olur. Anayasa kuralı değiştiği takdirde, Anayasa Mahkemesi de yeni anayasal düzenlemeye göre hüküm vermek durumundadır. Dolayısıyla oradaki gerekçeyi buraya nakletmek mümkün değil. Bu ancak 42. maddede yapılan değişikliği yok farz etmekle mümkün olur. Kaldı ki orada sadece başörtüsü deyimi kullanılmamıştır. 1989'da YÖK Kanunu'na eklenen düzenlemede, "Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir." ifadesi kullanılmışır. Anayasa Mahkemesi'nin temel gerekçelerinden biri, dinî inançların dünyevî hukuksal uygulamalara gerekçe teşkil etmemesidir. Yeni düzenlemede, dinî inanç kelimesi kullanılmıyor. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi'nin o kararı, çok tartışmalı bir karardır ve çok eleştirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, AK Parti ile MHP uzlaşmasının anlattığı toplumsal talebi ya da aritmetik çoğunluğu dikkate alır mı?
Yüksek Mahkeme, sosyolojik hususları nazar-ı itibara almaz. Hukukî bir inceleme yapar. Zaten Anayasa Mahkemesi'nin incelemesi hukukî zeminde olmalı. Hukukî zeminden baktığınız takdirde, gerek yeter sayısı, iki defa görüşülmesi ve 367 oyun üzerinde bir oyla kabul edilmiş bir anayasa değişikliğini, muteber bir anayasa normu olarak kabul etmekten başka yapılacak bir şey yok. Mahkeme işin sosyolojik cephesine girmemelidir.
Anayasa değişikliğiyle ilgili endişeleriniz, 42'nci maddeye eklenen 'yükseköğrenim' ifadesiyle sona erdi mi?
Yükseköğrenim kurumlarının eklenmesi çok büyük bir endişe konusunu bertaraf etmiştir. Ayrıca ben 42. maddeye başörtüsü serbestliğinin, 'başkalarının hürriyetlerini korumak amacıyla sınırlandırılabileceği' yönünde bir ibarenin eklenmesini temenni ederdim. Maalesef bu olmadı. Bunu istememin sebebi, toplumun belli kesimlerinde bir endişe var. 'Başörtüsü serbestliğinin başını örtmeyen kızlar üzerinde bir baskı aracı olabileceği' yönünde. Bu tür bir ibare eklenseydi, bu endişeleri hafifletici ve giderici bir etkisi olurdu. 'Yükseköğrenim' ifadesinin eklenmesi çok önem- li bir iyileştirmedir.
Metin Arslan