Memurun Devamlı Surette Gece Çalıştırılması Eşitlik İlkesine Aykırı mı?

657 sayılı Kanunun "çalışma saatleri" başlıklı 99'uncu maddesine göre; memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir. Cumhurbaşkanı, yurt dışı kuruluşlarda hizmetin gerektirdiği hallerde, hafta tatilini Cumartesi ve Pazardan başka günler olarak tespit edebilir.

657 sayılı Kanunun "günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulünün tespiti" başlıklı 101'inci maddesine göre; günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir. Ancak, kadın memurlara; tabip raporunda belirtilmesi halinde hamileliğin yirmi dördüncü haftasından önce ve her halde hamileliğin yirmi dördüncü haftasından itibaren ve doğumdan sonraki iki yıl süreyle gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez. Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez.

Günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren kütüphane hizmetlerinde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri hakkında Kamu Denetçiliği Kurumuna yapılan bir başvuruda verilen bir tavsiye kararına göre (Sayı: 53878609-101.07.04-E.6765 Başvuru No: 2017/17325, Karar Tarihi: 18.04.2018); aşağıdaki değerlendirmeler yapılmış ve memurun devamlı surette gece çalıştırılması eşitlik ilkesine aykırı bulunmuştur.

" Öncelikle idarenin öğrenciler, akademik personel, araştırmacılar ve üniversitenin diğer paydaşlarının zamandan bağımsız olarak bilgiye erişim olanağı sağlaması açışından ülkemizdeki ve dünyadaki birçok üniversitede de olduğu gibi üniversitelerindeki kütüphanecilik hizmetinin günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerden olduğu yönündeki tespitinin yerinde olduğu ve sonuç olarak 657 sayılı Kanunun 101 inci maddesi çerçevesinde farklı çalışma usullerinin belirlenmesinin zorunlu olduğu değerlendirilmiştir.

Ancak, 657 sayılı Kanunun 101 inci maddesinde günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenleneceği belirtilmekle idarelere takdir yetkisi tanınmış ise de idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu kapsamda, idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerektiği açık bir kuraldır. İdarenin takdir yetkisi, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

İdare tarafından gönderilen gece personeli çalışma saatleri çizelgesi incelendiğinde başvuranla birlikte toplam 9 personelin gece saatlerinde vardiyalı olarak çalıştırıldığı görülmektedir. Başvuran ile aynı statüde olan gündüz çalışan personelin sayısı, çalışma saat ve sürelerine ilişkin bilgilerin ise Kurumumuza iletilmediği görülmüştür. Ancak idarenin cevabi yazısında ilgili Kütüphanede çalışan toplam personelin önce gececi ve gündüzcü olarak ayrıma tabi tutulduğu, bu ayrımdan sonra gececi çalışan bir personelin ancak gündüz çalışan personelden birinin kendi isteği ile geceye geçmesi veya yeni bir atama yapılması halinde mümkün olduğu ifade edilmiştir. Ancak 657 sayılı Kanunda genel olarak Devlet memurlarının çalışma saatlerine ilişkin bu şekilde(gececi/gündüzcü) bir ayrım yapılmadığı gibi, ilgili Anayasa ve yasa hükümleri çerçevesinde bir personelin kendi rızası dışında sürekli gece çalışmaya zorlanamayacağı değerlendirilmektedir.

Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın görevli olduğu kütüphanede aynı statüde çalışan tüm personelin aynı hukuksal statüye sahip olduğu görüldüğünden ve neticede aynı hukuksal statüye sahip olan kişilerin farklı muameleye tabi tutulmasının (gündüzcü ve gececi ayrımı yapılmasının) Anayasamızın eşitlik ilkesine aykırı olacağı değerlendirildiğinden, başvuranın görev yaptığı kütüphanede çalışan aynı statüdeki tüm personelin eşit bir muameleye tabi olacak biçimde çalışma saat ve şekillerinin idarece yeniden düzenlenmesinin hukuk ve hakkaniyet gereği olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır."