Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Yönergesinin iptali kesinleşti

Yönergeyi iptal eden Danıştay 2. Dairesi kararı onandı.

"Adsız düzenleyici işlemler" ne demek

Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemlerin, üst normların uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla, yine üst normlarda gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen, dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen adsız düzenleyici işlemler olduğu,

Yönergelerin ve buna benzer adsız düzenleyici işlemlerin, Anayasa, yasa, yönetmelik ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi halinde, söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmadığı, ancak, kurumların teşkilat yapısının kuruluşu ile personele ilişkin genel hükümlerin Yönetmelik dışındaki adsız düzenleyici işlemlerle düzenlenmesinin mümkün olmamaktadır.

Bu Yönerge Resmi Gazetede yayımlanmalıydı

Uyuşmazlığın çözümü için, dava konusu Yönerge'nin, içeriği itibarıyla, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gereken Yönetmelik ile düzenlenmesi gereken bir alanı düzenleyip düzenlemediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

3011 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle gerekçesinde; Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerince düzenlenen bir idari tasarrufun yönetmelik olarak Resmi Gazete'de yayımlanabilmesi için, kendi ana görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlaması, kanun ve tüzüklere aykırı olmaması, aynı zamanda genellik ifade etmesi, yalnız görevlilere hitap eden yönerge, iç talimat mahiyetinde olmaması gerektiği belirtilmiştir.

3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde ifade edilen, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, kamu personeline ilişkin genel hükümleri kapsayan bir düzenleme olduğu açık olduğundan, yeni bir yapılanma getiren böyle önemli bir düzenlemenin Resmi Gazete'de yayımlanacak yönetmelikle düzenlenmesi gerekirken, yönergeyle düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Yönerge'nin iptaline karar verilmiştir.

T.C.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No: 2022/459

Karar No: 2022/919

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : . Bakanlığı

VEKİLİ: Av. .

KARŞI TARAF (DAVACI) : .

İSTEMİN KONUSU:

Danıştay İkinci Dairesinin 28/09/2021 tarih ve E:2020/843, K:2021/2932 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem:

26/02/2020 tarih ve 52703313 sayılı Bakanlık Makam Onayı ile yürürlüğe giren Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti:

Danıştay İkinci Dairesinin 28/09/2021 tarih ve E:2020/843, K:2021/2932 sayılı kararıyla;

Anayasa'nın 124. ve 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. madde hükümlerine yer verildikten sonra,

Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemlerin, üst normların uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla, yine üst normlarda gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen, dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen adsız düzenleyici işlemler olduğu,

Yönergelerin ve buna benzer adsız düzenleyici işlemlerin, Anayasa, yasa, yönetmelik ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi halinde, söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmadığı, ancak, kurumların teşkilat yapısının kuruluşu ile personele ilişkin genel hükümlerin Yönetmelik dışındaki adsız düzenleyici işlemlerle düzenlenmesinin mümkün olmadığı,

Uyuşmazlığın çözümü için, dava konusu Yönerge'nin, içeriği itibarıyla, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gereken Yönetmelik ile düzenlenmesi gereken bir alanı düzenleyip düzenlemediğinin belirlenmesinin gerektiği,

3011 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle gerekçesinde; Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerince düzenlenen bir idari tasarrufun yönetmelik olarak Resmi Gazete'de yayımlanabilmesi için, kendi ana görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlaması, kanun ve tüzüklere aykırı olmaması, aynı zamanda genellik ifade etmesi, yalnız görevlilere hitap eden yönerge, iç talimat mahiyetinde olmaması gerektiğinin belirtildiği,

Dava konusu Yönerge'nin 1. maddesinde, Yönerge'nin amacının; Ticaret Bakanlığı taşra teşkilatının kuruluşu, yapısı, görevleri ile personelinin görev, yetki ve sorumluluklarını düzenlemek olduğu; 2. maddesinde Yönerge'nin, 10/07/2018 günlü, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 465. ve 508. maddelerine dayanılarak hazırlandığının belirtildiği; Yönerge'nin diğer hükümleri incelendiğinde ise, taşra teşkilatının yapısı ve görevleri belirlenmek suretiyle, Bakanlığın taşra teşkilatında yer alan birimlerinin kuruluşu yapılarak, bu yapı bünyesinde çalışacak personelin görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlendiği, dolayısıyla Yönerge'nin iç talimat niteliğinde olmadığının anlaşıldığı,

Bu durumda, dava konusu Yönerge'nin, 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde ifade edilen, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, kamu personeline ilişkin genel hükümleri kapsayan bir düzenleme olduğu açık olduğundan, yeni bir yapılanma getiren böyle önemli bir düzenlemenin Resmi Gazete'de yayımlanacak yönetmelikle düzenlenmesi gerekirken, yönergeyle düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Yönerge'nin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:

Davalı idare tarafından, dava konusu Yönerge'nin 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 465 inci ve 508 inci maddelerine dayanılarak hazırlandığı, Bakanlık makam onayı ile yürürlüğe girdiği ve Bakanlıkları taşra teşkilatına bildirildiği, mülga Bakanlıkların taşra teşkilatının çalışma usul ve esaslarının aynı usulle düzenlendiği dikkate alınarak, dinamik bir işleyişi olan taşra teşkilatlarının bu şekilde düzenlenmesinin tercih edildiği; düzenlemelerin etkileri yönünden değerlendirilmesi gerektiği ve vatandaşlar için hak doğurmayan veya yüküm yüklemeyen yalnızca idarenin kendi içindeki uygulamaları belirleyen iç düzenlemelerin ayrı incelenmesi gerektiği, hukuken geçerli tek ilan biçiminin Resmi Gazete'de yayın olmadığı, dava konusu Yönerge'nin de Bakanlıkları personeline duyurulduğu; düzenlemenin Yönerge ile yapılması tercihinin, iş ve işlemlerin yürütülmesine ilişkin süreçlerde ortaya çıkan acil ihtiyaçlara yönelik düzenlemelerin hızlı ve etkin biçimde yapılabilmesi amacına uygun olmasından kaynaklandığı; mülga Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Yönetmeliği'nin de Resmi Gazete'de yayımlanmamış bir düzenleme olduğu, Bakan iradesi ile yürürlüğe giren bu düzenlemenin yetki ve usulde paralellik ilkesine uygun yürürlükten kaldırıldığı, mevzuatın verdiği yetki çerçevesinde hazırlanan Yönerge'de hukuka aykırı ve iptali gerektiren bir husus bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:

Davacı tarafından, dava tarihinden sonra 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 465. maddesinde değişiklik yapıldığı ve taşra teşkilatının birimleri ile çalışma usul ve esaslarının yönetmelikle düzenleneceği hususunun eklendiği; temyiz dilekçesinde Yönerge'nin iç düzenleme olduğuna ilişkin beyanın kabul edilemez olduğu, düzenlemenin, gerek kamu hizmetini sağlama, gerekse personelin aile birliği açısından kamuyu ilgilendirdiği; geçmişte yapılmış ve hukuk süzgecinden geçirilmemiş bir hukuksuzluğun yeni düzenlemeye gerekçe yapılamayacağı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ:

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,

2. Dava konusu düzenlemenin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin temyize konu 28/09/2021 tarih ve E:2020/843, K:2021/2932 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kesin olarak, 23/03/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava, Bakan Onayı ile yürürlüğe konulan, Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergenin iptali istemiyle açılmıştır.

Dairece, "dava konusu Yönerge'nin, 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde ifade edilen, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, kamu personeline ilişkin genel hükümleri kapsayan bir düzenleme olduğu açık olduğundan, yeni bir yapılanma getiren böyle önemli bir düzenlemenin Resmi Gazete'de yayımlanacak yönetmelikle düzenlenmesi gerekirken, yönergeyle düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle iptale karar verilmiştir.

Davada ihtilafın özünü, dava konusu Yönergenin içeriği itibarıyla, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gereken yönetmelik ile düzenlenmesi gereken bir alanı düzenleyip düzenlemediği oluşturmaktadır.

Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Teşkilatlanma ve Düzenleme Yetkisi -dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla-

Bakanlıkların görev ve yetkilerine ilişkin hükümlerin de düzenlendiği 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin;

- 465 inci maddesinde Ticaret Bakanlığının taşra teşkilatı kurmaya yetkili olduğu,

- Altıncı Kısımının tüm bakanlıklar için ortak hükümlerin düzenlendiği Onsekizinci Bölümünde yer alan 508 inci maddesinde, "bakanlıkların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabileceği"; aynı Bölümde yer alan 509 uncu maddesinde ise bakanlıklarca ihtiyaca göre kurulan taşra teşkilatının, il valisine bağlı il kuruluşları, kaymakama bağlı ilçe kuruluşları ile doğrudan merkeze bağlı taşra kuruluşlarının tamamından veya birkaçından meydana gelebileceği ve hiyerarşik kademelerin hizmetin özelliklerinden kaynaklanan farklılıklar dikkate alınarak maddede belirtilen şekilde düzenleneceği,

hükümlerine yer verilmiş olup, anılan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde taşra teşkilatının teşkiline ilişkin yapılacak düzenlemenin mutlaka yönetmelikle yapılmasını zorunlu kılan herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Resmi Gazetede Yayım Zorunluluğuna Dair Anayasa ve Kanun Hükümleri

1961 Anayasası

1961 Anayasasının "Yönetmelikler" başlıklı 113 üncü maddesinde "Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Yönetmelikler Resmi Gazete ile yayınlanır." hükmüne yer verilmiş olup anılan Anayasa hükmü gereği tüm yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanması anayasal bir zorunluluk arz etmiştir.

1982 Anayasası

1982 Anayasasının Anayasa Komisyonunu taslak metninde de "Maddede yönetmelikler için Resmi Gazetede yayınlanma zorunluluğunun getirilmesi de ilgililerinin bilgisine ulaşabilmesini sağlamak amacına yöneliktir." gerekçesine yer verilmek suretiyle, 1961 Anayasasında yer alan Resmi Gazetede yayımlanma zorunluluğuna yer verilmiş, ancak anılan maddenin Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonunda görüşülmesi sonrasında, 1961 Anayasasının uygulandığı dönemde tüm yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanması zorunluluğundan kaynaklanan sıkıntının giderilmesi amacıyla 1982 Anayasasının yönetmeliklerle ilgili 124 üncü maddesinde bu zorunluluk ortadan kaldırılmış olup, söz konusu değişikliğin gerekçesi şu şekildedir:

"Özellikle kamu tüzel kişileri tarafından birbirine benzer nitelikte çıkarılan ve büyük kısmı mahalli nitelikte olan bütün yönetmeliklerin Anayasa hükmü gereği Resmi Gazetede yayımlanması zorunluluğunun neden olduğu gereksiz israfı önlemek bakımından maddenin son fıkrası «hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir» şeklinde düzenlenmiştir."

3011 Sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun

3011 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde, "Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;

a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen,

b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,

c) Kamuyu ilgilendiren,

Yönetmelikler Resmi Gazete'de yayımlanır.

Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.

Bu maddenin uygulanması bakımından hangi yönetmelik ve tebliğlerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı ile ilgili oluşabilecek tereddütleri gidermeye Cumhurbaşkanlığı yetkilidir."

hükmüne yer verilmiş olup anılan maddede hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur.

3011 sayılı Kanunun gerekçesinde de 1982 Anayasasının 124 üncü maddesinin gerekçesinde yer alan hususlara paralel açıklamalara yer verilmiştir:

"Anayasanın 124 üncü maddesi, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceklerini ve hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağının kanunda belirtileceğini hükme bağlamış bulunmaktadır.

Anayasa, bu madde ile yönetmelik çıkarma konusunda bir tahdit getirmiş ve çıkarılacak yönetmeliklerin hepsinin Resmi Gazetede yayımlanma zaruretini kaldırmıştır.

Bu durum karşısında; Başbakanlık, hakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, ancak kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda ve belirli bir kanun veya tüzüğün amir bir hükmünün mevcut olması veya uygulama ile ilgili bir boşluğun giderilmesi gerektiği hallerde yönetmelik çıkarabileceklerdir.

İdarenin bazı hizmet konularının yönetimini düzenleyen yönerge ve iç sirküler mahiyetindeki emir ve kaidelerin, Anayasanın öngördüğü anlamda yönetmelik olarak Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulmaları mümkün bulunmamaktadır.

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerince düzenlenen bir idari tasarrufun yönetmelik olarak Resmi Gazetede yayımlanabilmesi için, kendi ana görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlaması, kanun ve tüzüklere aykırı olmaması aynı zamanda genellik ifade etmesi, yalnız görevlilere hitap eden yönerge iç talimat mahiyetinde olmaması gerekmektedir.

Bu nedenle Başbakanlık, bakanlıkların ve kamu tüzelkişilerinin düzenledikleri garaj, kantin, lojman, kreş, gibi konuları kapsayan yönetmelikler, iç bünyeyi ilgilendiren talimat mahiyetindeki emir ve kaideler olduğu için yönetmelik olarak Resmi Gazetede yayımlanmasına gerek yoktur.

Mahalli idareler de iç sirküler ve yönerge mahiyetindeki emir ve kaideleri yönetmelik olarak düzenleyip Resmi Gazetede yayımlanmasını istemektedirler. Bu kabil tasarruflar da idarenin bazı hizmet dallarını düzenleyen bir talimat mahiyeti arz etmektedir.

Mahalli idarelerin hizmet alanları mahalli nitelikte olup, mahallin sakinlerini ilgilendirmekte, bütün kamuoyunun bilmesi gerekmemektedir.

Ayrıca, Anayasanın yönetmeliklerle ilgili 124 üncü maddesinin gerekçesinde de; özellikle kamu tüzelkişileri tarafından birbirine benzer nitelikte çıkarılan ve büyük kısmı mahalli nitelikte olan bütün yönetmeliklerin Anayasa hükmü gereği Resmi Gazetede yayımlanması mecburiyetinin sebep olduğu gereksiz israfın önlenmesi öngörüldüğünden, mahalli idare yönetmeliklerinin mahallinde ilan olunması uygun görülmüştür."

Resmi Gazetede Yayımlanması Zorunlu Olan Yönetmeliklerin Nitelikleri

Yukarıda metinlerine yer verilen Anayasanın 124 üncü maddesinin ve 3011 sayılı Kanunun gerekçeleri ile 3011 sayılı Kanunun 1 inci maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ilgili kanunlarda ya da üst hukuk normlarında Resmi Gazete'de yayımlanmasına ilişkin açık bir hüküm bulunması hali haricinde, "sadece belirli bir kısım kamu görevlilerini ilgilendiren", "kamuoyunu ve diğer kurumlarda görev yapan kamu görevlilerini ilgilendirmeyen", "kamu personeline ait genel hükümleri kapsamayan" konuların düzenlendiği Yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 465 inci, 508 inci ve 509 uncu maddelerinin verdiği yetki çerçevesinde, davalı idarenin taşra teşkilatının yönetiminin düzenlendiği, sadece anılan Bakanlığın iç bünyesini ilgilendiren ve sadece anılan Bakanlık personeline yönelik "talimat mahiyetindeki emir ve kaideler içeren" dava konusu Yönergenin, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gereken yönetmelik ile düzenlenmesi gereken bir alanı düzenlememesi sebebiyle, davalı idarenin temyiz talebinin kabulü ile işin esası hakkında karar verilmek üzere Daire kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

KARŞI OY:

XX- Temyiz başvurusuna konu kararda "dava konusu Yönerge'nin, 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde ifade edilen, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, kamu personeline ilişkin genel hükümleri kapsayan bir düzenleme olduğu açık olduğundan, yeni bir yapılanma getiren böyle önemli bir düzenlemenin, 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereği, Resmi Gazete'de yayımlanacak yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği" gerekçesine yer verilerek 26/02/2020 tarih ve 52703313 sayılı Bakanlık Makam Onayı ile yürürlüğe giren Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin iptaline hükmedilmiştir.

Başvuruya konu Daire kararında, dava konusu Yönerge ile yapılan düzenlemelerin 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince, Resmi Gazete'de yayımlanacak yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği gerekçesine yer verilmek suretiyle esasen iki ayrı gerekçeye dayanılmıştır. Bunlardan birincisi dava konusu düzenlemelerin yönerge ile değil ancak yönetmelikle yapılabileceği, ikincisi ise belirtilen mahiyetteki düzenlemeleri içeren yönetmeliğin 3011 sayılı Kanun uyarınca Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiğidir.

3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı gösterilmiş, bununla birlikte Kanun içeriğinde hangi konuların yönetmelikle düzenlenmesi gerektiğine ilişkin bir kurala yer verilmemiştir. Yani 3011 sayılı Kanun, hangi kapsam ve mahiyetteki hukuksal düzenlemelerin yönetmelikle tanzim edilmesi gerektiği hususunu düzenlemeyi amaç edinmemiştir.

Temyiz başvurusuna konu Daire kararında, yönerge içeriğinde yer verilen düzenlemelerin normlar hiyerarşisi olarak adlandırılan hukuk düzeni içerisindeki türev düzenlemelerden olan yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği kanaatine varıldıktan sonra bu gerekçeyle yetinilerek iptal kararı verilmesi gerekir idi. Bu yönde bir tespit yapıldıktan sonra, ayrıca 3011 sayılı Kanun kapsamında bir değerlendirme yapılarak böyle bir yönetmeliğin ayrıca Resmi Gazete'de yayımlanması gerekeceği gerekçesine de yer verilmesinin davanın konusu bağlamında yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Zira, bir hukuksal metnin 3011 sayılı Kanun uyarınca Resmi Gazete'de yayımlanmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilebilmesi için bu hukuki tasarrufun yönetmelik kapsam ve niteliğinde düzenlenmiş olması gerekir. Bakılmakta olan davada ise iptal davasına konu edilen hukuksal metin yönerge olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle, zaten Resmi Gazete'de yayımlanması gereken bir hukuki tasarruf söz konusu değildir. Eğer dava konusu Yönerge içeriğinde yer verilen düzenlemelerin, Anayasa'nın 124 üncü maddesinin birinci fıkrasında unsurlarına işaret edilen yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği kanaatine varılmış ise (ki sözü edilen yönergenin bu nitelikte kurallar içerdiği tartışmasızdır) o zaman bu gerekçeyle yetinilmeli, Anayasa'nın sözü edilen maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen kural uyarınca yürürlüğe konulan 3011 sayılı Kanun kapsamında bir değerlendirme yapılmamalıdır. Bu kapsamda bir değerlendirme ancak "yönetmelik" olarak hazırlanarak yürürlüğe konulan bir hukuk metnine karşı açılan davada söz konusu olabilecektir.

Açıklanan nedenlerle, Daire kararında, düzenlemenin Resmi Gazete'de yayımlanacak bir Yönetmelikle yapılması gerektiği gerekçesine yer verilmesi isabetli olmadığından, bu gerekçenin çıkarılması suretiyle yani temyiz başvurusunun gerekçeli olarak onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluk kararına bu sebeple katılmıyorum.