10 adet Danıştay kararı daha

TALESEMİ TAŞIYICILIĞININ POLİS OLMAYA ENGEL OLMADIĞI

ÖĞRENCİ İŞLERİ (YÜKSEK ÖĞRETİM)

T.C.

DANIŞTAY

Sekizinci Daire

Esas No : 2008/3011

Karar No : 2009/4450

Özeti : Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-I-A maddesinin 1. fıkrasındaki "hematoloji" ibaresinde hukuka aykırılık bulunmadığı, 'Talesemi Taşıyıcılığı" (akdeniz anemisi) bir hastalık olmadığından, davacının Erzurum Polis Meslek Yüksekokulundan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı hakkında.

Davacı : ...

Vekili : Av. ...

Davalı : İçişleri Bakanlığı

Davanın Özeti : Davacının Erzurum Polis Meslek Yüksekokulundan ilişiğinin kesilmesine ilişkin 31.12.2007 tarih ve B.05.1.EGM.0.06.04/8768 sayılı Polis Akademisi Başkanlığı işlemi ile işlemin dayanağı Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartlan Yönetmeliğinin Ek-3-I-A maddesinin 1. fıkrasındaki " hematoloji" ibaresinin iptali istemidir.

Savunmanın Özeti : Polislik mesleğinin özelliklerine göre hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin mevzuat ve kamu menfaatine uygun olduğu, sağlık raporlarında da davacının polis okulu öğrencisi olamayacağının belirtildiği, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Serpil KOÇYİĞİT ERDOGAN'ın Düşüncesi : Polislik mesleğinin özelliği gereğince oluşturulan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığından davanın bu kısmının reddi gerektiği, "Akdeniz Anemisi Taşıyıcılığı" hastalık olmadığından, dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Radiye Tiryaki'nin Düşüncesi : Dava, Polis Meslek Yüksekokulu giriş sınavını kazanarak Erzurum Polis Meslek Yüksekokuluna geçici kaydı yapılan davacının "Hematoloji" yönünden sağlık koşullarını taşımadığı gerekçesiyle okuldan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemle işlemin dayanağı olarak gösterilen Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3IA maddesinin birinci fıkrasındaki "hemotoloji" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Polis Meslek Yüksek Okulları Giriş yönetmeliğinin 16. maddesinde; geçici kayıtları yapılan öğrencilerin sağlık raporları incelenmek üzere Sağlık İşleri Daire Başkanlığına gönderilir ve bu başkanlıkça raporunda eksiklik görülen öğrencilerin eksiklikleri tamamlattırılır. Sağlık İşleri Daire Başkanlığı öğrenciyi yeniden muayene edebilir ve sağlık yönetmeliğine göre polis olup olamayacağına vereceği karara göre gereği Yüksekokul

Müdürlüğünce yerine getirilir." hükmü ile 17. maddesinde de; ".....Tahkikat ve Sağlık Kurulu

raporuna göre 8. maddede belirtilen nitelikleri taşımadıkları anlaşılan adayların dosyaları Yüksek Okul Müdürlüğü tarafından Genel Müdür onayı ile işlemden kaldırılmak üzere Akademi Başkanlığına gönderilir." hükmü yer almıştır.

Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin 9. maddesinde, Polis Meslek Yüksek Okuluna alınacak öğrenci adaylarında Ek-3'de belirtilen Hastalık Branşlarının sınıflandırılmasındaki A dilimi sağlık şartları aranacağı, 10. maddesinde ise, hastanelerde verilen sağlık kurulu raporlarının incelenmesinde, teşhis, bulgular ve verilen kararın

yönetmelik hükmüne uygun olması halinde "Öğrenci Olur"yada "Öğrenci Olamaz" şeklinde karar verileceği belirtilmiştir.

Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek: 3 I-A maddesi, "1. Dahili Hastalıklar, başlığı altında; Hematoloji, kardiyoloji, gastroenteroloji, endokrinoloji, nefroloji, immünoloji, romatoloji ve enfeksiyon hastalıkları yönünden tam ve sağlam olacaktır. Herhangi bir operasyon geçirmiş olmayacaktır. Bu sistemlere ait konjenital anomali kronik ve ilerleyeci hastalığı bulunmayacaktır" hükmünü içermektedir.

Dosyanın incelenmesinden, sınavada başarılı olması nedeniyle Erzurum Polis Meslek Yüksek Okuluna geçici kaydı yapılan davacının, Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği gereğince sağlık kurulu raporu almak üzere Erzurum Numune Hastanesine sevk edildiği, düzenlenen sağlık kurulu raporunun Hemotoloji hanesinde "LBOMİkrositoz (Talesemi Troit) Hematolojik Patalojisi Yoktur" teşhisi üzerine "Sağlam Polis Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olur" kararının verildiği, verilen bu raporun Emniyet Genel Müdürlüğü Sağlık işleri Daire Başkanlığınca incelenerek davacının Ankara üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği, bu hastane tarafından düzenlenen raporda da, hastada "Talesemi Taşıdığı saptandığı, Talesemi Taşıyıcılığının Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğine aykırı olduğu, ancak adayın yaşantısında bir sınırlama getirecek mahiyette olmadığının belirtilmesi üzerine, Sağlık İşleri Daire Başkanlığınca Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek: 3 I A maddesine istinaden "Polis Meslek Yüksek Okulu Öğrencisi Olamaz" karar verildiğinden, Polis Meslek Yüksek Okulları Giriş Yönetmeliğinin 17. maddesi gereğince dosyasının işlemden kaldırılarak okuldan ilişiğinin kesilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından Yönetmelikte hiçbir yan etkisi bulunmayan "Akdeniz Anemisi Taşıyıcılığı"na yer verilmesi ile Anayasal güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin başında gelen kamu hizmetine girme hakkının engellendiği iddia edilmekte ise de, ülkede güvenlik ve asayişin sağlanması görevini yürütecek olan personelin görevi gereği özel olarak seçilmesi ve yetiştirilmesi bir zorunluluktur.

Bu durumda, yasal dayanağını oluşturan üst hukuk normlarına uygun olan dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle hukuki dayanağı bulunmayan davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için önceden belirlenen 29.04.2009 gününde, davacı vekili Av. ... ve davalı idare temsilcisi ...'in geldiği görüldükten, tarafların sav ve savunmaları ile Danıştay Savcısının düşüncesi dinlenip, duruşmaya son verildikten ve yapılan ara kararları cevapları alındıktan sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, davacının Erzurum Polis Meslek Yüksekokulundan ilişiğinin kesilmesine ilişkin 31.12.2007 tarih ve B.05.1.EGM.0.06.04/8768 sayılı Polis Akademisi Başkanlığı işlemi ile işlemin dayanağı Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-I-A maddesinin 1. fıkrasindaki" hematoloji" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

04/08/2003 ve 25189 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin 3. maddesinde; "Bu Yönetmelik 04/06/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 4 üncü maddesi 25/04/2001 tarihli ve 4652 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanununun 30 uncu maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır." hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmeliğin "Polis Meslek Yüksek Okuluna Alınacak Öğrencilerde Aranacak Sağlık Şartlan" başlıklı 9. maddesinde; "Polis Meslek Yüksek Okuluna alınacak öğrenci adaylarında, EK-3'de belirtilen Hastalık Branşlarının Sınıflandırılmasındaki A dilimi sağlık şartları aranır. Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğünce, aday öğrencilere sağlık kurulu

raporları okulun denetim ve gözetiminde tam teşekküllü hastanelerden aldırılır ve Yönetmeliğin 10 uncu maddesi hükümlerine göre işlem yapılır" hükmüne yer verilmiştir.

Yine Yönetmeliğin "Öğrenci Adaylarının Raporlarının Değerlendirilmesi" başlıklı 101/(b) maddesinde ise; "Hastanelerce verilen sağlık kurulu raporlarının incelenmesinde; teşhis, bulgular ve verilen kararın yönetmelik hükümlerine uygun olması halinde "Öğrenci Olur" ya da "Öğrenci Olamaz" şeklinde kesin karar verilir" kuralı; Ek,3- "Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması" başlıklı maddesinin "1-Dahili ve Harici Hastalıklar" fıkrasının A)-l bendinde; Hematoloji, kardiyoloji, gastroenteroloji, endokrinoloji, nefroloji, immünoloji, romatoloji ve enfeksiyon hastalıkları yönünden tam ve sağlam olacaktır. Herhangi bir operasyon geçirmiş olmayacaktır. Bu sistemlere ait konjenital anomali, kronik ve ilerleyici hastalığı bulunmayacaktır" kuralı yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden Polis Meslek Yüksekokulları Giriş Sınavında başarılı olarak Erzurum Polis Meslek Yüksekokuluna geçici kayıt yaptıran davacının, Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği gereğince, sağlık kurulu raporu almak üzere Erzurum Numune Hastanesine sevk edildiği; düzenlenen sağlık kurulu raporunun Hematoloji hanesinde "LBOMikrositoz (Talesemi Troit) Hematolojik Patalojisi Yoktur" teşhisi üzerine "Sağlam Polis Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olur" kararının verildiği; verilen bu raporun Emniyet Genel Müdürlüğü Sağlık İşleri Daire Başkanlığınca incelenerek davacının Ankara üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği; bu hastane tarafından düzenlenen raporda da, hastada "Talesemi Taşıcılığı saptandığı, Talesemi Taşıyıcılığının Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartlan Yönetmeliğine aykırı olduğu, ancak adayın yaşantısında bir sınırlama getirecek mahiyette olmadığının belirtilmesi üzerine, Sağlık İşleri Daire Başkanlığınca Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek: 3 I A maddesine istinaden "Polis Meslek Yüksek Okulu Öğrencisi Olamaz" kararı verildiğinden, Polis Meslek Yüksek Okulları Giriş Yönetmeliğinin 17. maddesi gereğince dosyasının işlemden kaldırılarak okuldan ilişiğinin kesilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, anlaşılmaktadır.

Polislik mesleği, gece-gündüz, ağır şartlarda görev yapılan silahlı bir meslek olup, söz konusu meslek mensuplarının yasal şartlar oluştuğunda silah katanıma zorunlulukları da bulunduğundan, bu meslekte görev yapanlarda, sağlık açısından bazı şartların aranması ve bulunması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu durumda, ülkede güvenlik ve asayişin sağlanması görevini yürütecek olan personelin görevi gereği özel olarak seçilmesi ve yetiştirilmesi bir zorunluluk olup, polislik mesleğinin özelliği nedeniyle, polis okulu öğrencilerinde, Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-I-A maddesinin 1. fıkrasında sayılan istisnalar dışında "hematoloji" yönünden sağlam olmayanların kabul edilmemesine ilişkin olarak mesleki yönden sınırlama getirilen düzenlemede; hukuka ve hizmetin gereklerine aykırılık görülmemektedir.

Davacının, Polis Meslek Yüksekokulundan ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemine gelince;

Davacı tarafından, "talesemi taşıyıcılığı " nın, hastalık olmadığı ve polislik mesleği bakımından sakınca doğurmadığı; öne sürülmüştür.

Dairemizce, bakılan bazı dava dosyalarında çeşitli hastanelerden alınan sağlık raporlarında "talesemi taşıyıcısı" olan ilgililerin Polis Meslek Yüksek Okulu Öğrencisi olamayacağı, bazılarında ise Polis Meslek Yüksek Okulu Öğrencisi olabileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Bu nedenle, Sağlık Bakanlığı Erzurum Numune Hastanesi tetkik ve raporu ile Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Kök Hücre Nakli Konsey Raporu uyarınca "talesemi taşıyıcısı" olduğu belirlenen davacının tanısının;

- Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-I-A maddesinin 1. fıkrasındaki; "hematoloji... hastalığı yönünden tam ve sağlam olacaktır.Herhangi bir operasyon geçirmiş olmayacaktır. Bu sistemlere ait konjenital anomali, kronik ve ilerleyici hastalığı bulunmayacaktır." ibaresi kapsamında mı;

-Bahse konu Ek-3-I-A maddesinin 1.fıkrasında ki,"ancak"ibaresi ile başlayan istisnalar arasında "tedavi edilebilir anemi taşıyıcılığı öğrenciliğe engel değildir " çerçevesinde mi,

- Yoksa Ek-3-I-D maddesinin 1. fıkrasında; "Evre III-IV remisyona girmeyen hematolojik maligniteler, ağır koagülasyon ve hemostaz defektleri, homozigot hemoglobinopatiler ve diğer iyileşme sağlanamayan kan hastalıkları öğrenci adaylığına kabul

edilmez......" kuralı getirildiğinden, sayılan istisnalar kapsamında mı;

bulunduğu hususunda bilgi istenilmesi ve belirtilen görüş doğrultusunda davacının "Polis Meslek Yüksek Okulu öğrencisi olup olamayacağı; konusu, 29.04.2009 ve 26.06.2009 tarihli ara kararları ile Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı Hematoloji Bölümünden ve aynı Üniversite Prenetal Tanı Merkezinden sorulmuştur.

Dairemizin ara kararlarına gelen cevaplardan, "talesemi taşıyıcılarının hiç bir şekilde bir tedavi gereksinimi duymadıkları gibi, bir hastalık belirtisi göstermedikleri; ilerleyen teknoloji ve yeni yöntemler ile herkeste bir çok hastalığın taşıyıcılığının bulunabileceği; bunlardan en kolay tesbit edilenin talesemi taşıyıcılığı olduğu; bu nedenle, Yönetmelikte tam ve sağlam olma şartının sağlam olmak şeklinde değiştirilmesi gerektiği; talasemi taşıyıcılığı bir hastalık olmadığı için "iyileşme sağlanamayan kan hastalıklarından" kabul edilemeyeceği; her hangi bir rahatsızlık oluşturmadığından Emniyet Mensubu olmalarında sakınca bulunmadığı" hususlarının belirtildiği, anlaşılmıştır.

Bu bakımdan, Dairemizde bulunan bazı dava dosyalarında çeşitli hastanelerden alınan sağlık raporlarında "talesemi taşıyıcısı" olan ilgililerin Polis Meslek Yüksek Okulu Öğrencisi olamayacağı, bazılarında ise Polis Meslek Yüksek Okulu Öğrencisi olabileceği yönündeki sağlık raporları ile Dairemizin yukarıda belirtilen ara kararları cevaplarının birlikte değerlendirilmesinden, bir hastalık olmayan ve iyileşme sağlanamayan kan hastalıklarından kabul edilmeyen "talesemi taşıyıcısı" durumunda olan davacının, bu nedenle okulla ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-I-A maddesinin 1. fıkrasındaki "hematoloji" ibaresinin iptali isteminin reddine, davacının Erzurum Polis Meslek Yüksek Okulu ile ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemin iptaline; dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.250,00.-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacı vekiline verilmesine; 138.00-TL. yargılama giderinin yarısı olan 69.00.-TL. nin davacı üzerinde bırakılmasına; diğer yarısı olan 69.00.-TL. nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 03.07.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.

---

1. DEREDEN EMEKLİ OLACAĞINI ZANNEDEREK EMEKLİLİK İSTEYEN ANCAK 2. DERECEDEN EMEKLİ OLACAK MEMURUN, DİLEKÇESİNİ GERİ ÇEKEBİLECEĞİ

ONBİRİNCİ DAİRE KARARLARI

EMEKLİLİK VE EMEKLİ SANDIĞI İŞLERİ

T.C.

DANIŞTAY

Onbirinci Daire

Esas No : 2006/9285

Karar No : 2009/2412

Özeti : Davacının kurumunca 1. derece ve (2200) ek gösterge olarak sehven belirlenen intibakına dayanarak emeklilik dilekçesi veren ve bu talebi üzerine emekliye sevkedilen, ancak 2. derece ve (1600) ek gösterge üzerinden emekli aylığı bağlanan davacının; emeklilik istemi gerçek iradesini yansıtmadığından, emeklilik onayının geri alınması isteminin reddi yolundaki işlemde hukuka uyarlık görülmediği hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ... Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davalılar) : 1- Tarım ve Köyişleri Bakanlığı

2- Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü)

Vekili : Av....

İsteğin Özeti : Ankara Tarım İl Müdürlüğünde teknisyen olarak görev yapmakta iken l.derecenin 1. kademesinden ve (2200) ek gösterge üzerinden aylık almaya başladıktan sonra emeklilik talebinde bulunan davacının 2.derece kazanılmış hak aylığı karşılığı (1600) ek gösterge ile emekli aylığı bağlanması nedeniyle, emeklilik onayının geri alınması yolunda yaptığı başvurunun reddi üzerine sözkonusu işlemin iptali istemiyle açtığı davayı; 24.1.2005 tarihli dilekçesi ile emeklilik talebinde bulunan ve 16.2.2005 tarihli onay ile emekliye sevk edilen davacının 4.3.2005 ve 14.3.2005 tarihli emeklilik işleminin iptali istemini içeren taleplerinin 5434 sayılı Kanunun ek 26. maddesi uyarınca mümkün bulunmadığı gerekçesiyle reddeden Ankara 4. İdare Mahkemesinin 17.3.2006 günlü ve E:2005/680, K:2006/478 sayılı kararının; davacı tarafından, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Davalı idarelerce istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: Sibel Kaya Saçmalı

Düşüncesi : Davacının kurumunca 1. derece ve (2200) ek gösterge olarak sehven belirlenen intibakına dayanarak verdiği 24.1.2005 tarihli dilekçesindeki emeklilik istemi gerçek iradesini yansıtmamaktadır. İntibakında yanıltılan davacının buna dayalı olarak verdiği dilekçe üzerine tesis edilen dava konusu emekliye sevk işleminde hukuka uyarlık görülmediğinden anılan işleme karşı açılan davayı reddeden idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Handan Yağuş

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Ankara Tarım İl Müdürlüğünde görev yapmakta iken 1. derecenin 1. kademesinde bulunduğunu ve ek göstergesinin (2200) olduğunu öğrenerek emeklilik talebinde bulunan, ancak 2. derece kazanılmış hak aylığın karşılığı (1600) ek gösterge üzerinden emekli aylığı bağlanan davacının emeklilik onayının iptali istemiyle yaptığı başvurunun zımmen reddi üzerine emeklilik işleminin iptali istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır.

5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nda emekliye sevk işlemi yaş haddi, sicil, disiplin, re'sen emeklilik gibi ayrışık hükümler hariç tutulursa, esas itibariyle kamu görevlisinin iradesine bağlanmıştır. 5434 sayılı Yasadaki düzenlemeye göre istek üzerine tesis edilen emekliye sevk işlemleri, ilgililerin isteklerine bağlı idari işlemler olup; bu nitelikleri itibariyle yasal koşulların oluşmadığı saptanmadığı sürece idare tarafından geri alınamamakta ve ilgililer de ancak emekliye sevk işleminin tesisinden önceki aşamada isteklerinden vazgeçebilmektedirler. Emekliye ayrılma isteğini bildirmek suretiyle iradesini beyan eden kişi, emekliye sevk onayıyla birlikte emekli statüsüne girdiğinden, emekliye sevk işleminin ilgilinin istemindeki değişiklik nedeniyle geri alınması statü hukuku ile bağdaşmamaktadır. Ancak, emekli olma iradesi fesata uğratılan iştirakçinin idarece yapılan hatalı intibak sonucu gerçek iradesinde yanıltılması durumunda da emekliye sevk işleminin hukuka aykırı olacağı açıktır.

Emekli Sandığı iştirakçileri emekliye ayrılma iradelerini belirlerken bu statüde iken elde edecekleri maddi hakları, aylık ve intibaklarını da gözetmektedirler. Kamu görevlilerinin emeklilik hakları 5434 sayılı Yasaya göre çalıştıkları statülere bağlı olarak düzenlenmektedir. Emekli kesenek ve karşılıkları kural olarak personel kanunlarına göre hesaplanacak kazanılmış hak aylık dereceleri üzerinden tahsil edilmekte; emekli aylıklarının hesaplanmasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda yer alan gösterge ve ek göstergeler esas alınmakta, emekli ikramiyesi de emekli aylığı bağlamaya esas tutarlar üzerinden hesaplanmaktadır.

Öte yandan iştirakçiler, 5434 sayılı Yasanın Ek 30. maddesi uyarınca Sandığın emekli keseneğine esas olan derece ve kademelerin mevzuata uygunluğunu incelemesi sonucu emeklilik tahsisine esas alınmak üzere belirlediği intibakı ancak emeklilik tahsisine ilişkin bildirimle öğrenmektedirler. Dolayısıyla; kurumların aylık ödediği ve/veya üzerinden emeklilik keseneği kestiği derece ve kademelerin hatalı belirlenmesinde kendi kusuru, hilesi veya gerçeğe aykırı beyanı olmayan iştirakçiler; emeklilik iradelerini kurumlarınca tesbit edilen intibaklarına göre belirlemek zorunda bulunmaktadırlar.

Dosyanın incelenmesinden, çalışırmakta iken 1. derece ve (2200) ek gösterge üzerinden aylık alan davacının bu intibakına göre 24.1.2005 tarihli dilekçesiyle emekliye şevkini istediği ve 16.2.2005 tarihli onay ile emekli edildiği, ancak emekli aylığının (1600) ek gösterge üzerinden ödendiğini öğrenen davacının kurumuna başvurarak, kazanılmış hak aylığının 1. derecenin 1. kademesi ve ek göstergesinin (2200) olması nedeniyle emeklilik isteminde bulunduğu, ancak Sandık tarafından 2. derece kazanılmış hak aylığının karşılığı (1600) ek gösterge üzerinden emekli aylığı bağlanması nedeniyle emeklilik onayının iptal edilerek yeniden göreve başlatılmasını istediği anlaşılmaktadır.

Olayda, davacı 24.12.2004 tarihinde 1. derecenin 1. kademesi ve (2200) ek göstergeye yükseltilmesi üzerine 24.1.2005 tarihli dilekçesiyle emekliliğini istemiş olup emeklilik iradesinde 1. derece intibakı doğrudan belirleyici olmuştur. 657 sayılı Yasada 1. ve

2. dereceler için farklı öngörülen gösterge ve ek göstergeler davacının emeklilik statüsünde elde edeceği emekli ikramiyesi ve emekli aylığını da doğrudan etkilemektedir. Dolayısıyla, davacının 24.12.2005 tarihli dilekçesinde, 1. derece intibakı üzerinden aylık almaktayken bu intibaka bağlı olarak emeklilik isteminde bulunduğunun kabulü zorunludur.

Bu durumda; kurumunca sehven hukuka aykırı olarak belirlenen 1. derece (2200) ek gösterge intibakına bağlı olarak 24.1.2005 tarihli dilekçesindeki emeklilik istemi davacının gerçek iradesini yansıtmadığından, bu dilekçeye dayalı olarak tesis edilen emekliye sevk işlemi ve bu işleme karşı açılan davayı reddeden idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle Ankara 4. İdare Mahkemesinin 17.3.2006 günlü ve E:2005/680, K:2006/478 sayılı kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere adı geçen mahkemeye gönderilmesine 9.3.2009 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

AZLIK OYU

X- İdare mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması halinde mümkün olup, usul ve hukuka uygun olan idare mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle karara karşıyım.

---

RESEN EMEKLİ EDİLEN ASKERİ PERSONELİN İSTEĞE BAĞLI SİGORTALI OLAMAYACAĞI

T.C.

DANIŞTAY

Onbirinci Daire

Esas No : 2006/7560

Karar No : 2009/3151

Özeti : Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta iken disiplinsizlik nedeniyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uyarınca re'sen emekliye sevk edilenlerin 5434 sayılı Kanunun geçici 218. maddesi uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olarak Sandıkla ilgilendirilemeyecekleri hakkında.

Temyiz isteminde Bulunan (Davalı) : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

(T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü)

Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davacı) : ...

Vekili : Av. ...

İsteğin Özeti : Türk Silahlı Kuvvetlerinde yüzbaşı olarak görev

yapmakta iken re'sen emekliye sevk edilen davacının, 5434 sayılı Kanunun Geçici 218. maddesi uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olarak Sandıkla ilgilendirilmesi yolundaki isteminin zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle açtığı davada; konuya ilişkin Kanun hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, isteğe bağlı iştirakçi olabilmek için memurluktan çıkarılmış olmamak, 657 sayılı Kanunun 96. maddesi kapsamına girmemek, yine anılan Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin 5. numaralı alt bendinde aranılan nitelikleri taşımak ve Sandığa bağlı iştirakçi olarak en az on yıl çalışmış olup, süresinde Sandığa müracaat etmiş olmak koşullarının taşınması gerektiği sonucuna ulaşıldığı, olayda ise davacının memuriyetten çıkarılmayıp, Silahlı Kuvvetlerden re'sen ayırma işlemi uygulanarak Sandıkla ilişiğinin kesildiği açık olduğundan, isteğe bağlı iştirakçi olabilmenin koşullarını taşıyan ve isteğe bağlı iştirakçi olmasını engelleyen bir hüküm bulunmayan davacının isteğinin kabul edilmemesine dair

işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 9.11.2005 günlü ve E:2005/706, K:2005/1627 sayılı kararın; davalı idarece, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Fatma Özlü

Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının

bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Mehmet Ali Samur

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların

temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava, Türk Silahlı Kuvvetlerinde yüzbaşı olarak görev yapmakta iken re'sen emekliye sevk edilen davacının, 5434 sayılı Kanunun Geçici 218. maddesi uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olarak Sandıkla ilgilendirilmesi yolundaki isteminin zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununa 17.9.2004 tarih ve 5234 sayılı Kanunun 3. maddesiyle eklenen Geçici 218. maddede, T.C Emekli Sandığı iştirakçisi iken Sandıkla ilişkisi kesilmiş olanlardan 12. madde uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olabileceklerin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde yazılı olarak Sandığa başvurmaları halinde aynı esaslar dahilinde isteğe bağlı iştirakçi olabilecekleri hükmüne yer verilmiş, yine 5234 sayılı Kanunun 3. maddesiyle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesine eklenen paragrafla isteğe bağlı iştirakçiliğin şartları belirtilmiştir.

Buna göre: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak en az on yıl çalıştıktan sonra, memurluktan çıkarılmış olanlar ile aynı Kanunun 96. maddesi kapsamına girenler ve anılan Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin (5) numaralı alt bendinde aranan nitelikleri kaybedenler hariç olmak üzere, herhangi bir nedenle memurluktan ayrılmış olanların, memurluktan ayrıldıkları tarihten itibaren altı ay içinde yazılı olarak Sandığa başvurmaları ve emeklilik keseneği ve kurum karşılıklarını ait olduğu ay içinde Sandık hesabına yatırmaları şartıyla başvuru tarihini takip eden aybaşından itibaren Sandıkla ilgilendirilecekler!, Sandığın diğer iştirakçilerinin de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olanlar ile aynı esaslar çerçevesinde bu uygulamadan yararlanabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 96. maddesinde, olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde veya genel hayata müessir afetlere uğrayan yerlerdeki Devlet memurlarının yerine atanacaklar gelip işe başlamadıkça görevlerini bırakmayacakları belirtilmiş; aynı Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin 5. alt bendinde ise, taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak, Devlet memurluğuna alınmanın genel şartları arasında sayılmıştır.

Öte yandan, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma" başlıklı 50. maddesinin (c) fıkrasında, disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet

sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesinde isteğe bağlı iştirakçi olabilmenin şartları belirlenirken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak en az 10 yıl çalışmış olanlardan memurluktan çıkarılmış olanların isteğe bağlı iştirakçi olamayacağının belirtilmiş olması, ayrıca Sandığın diğer iştirakçilerinin de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olanlar ile aynı esaslar çerçevesinde bu uygulamadan yararlanacaklarının öngörülmesi karşısında, Sandığın diğer iştirakçisi konumunda olan Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi olarak görev yapanlardan disiplinsizlik nedeniyle ilişiği kesilenlere de aynı hükmün uygulanacağı açıktır.

Olayda ise, Türk Silahlı Kuvvetlerinde yüzbaşı olarak görev yapmakta iken disiplinsizlik nedeniyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca re'sen emekliye sevk edilen davacının, 5434 sayılı Kanunun Geçici 218. maddesi uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olarak Sandıkla ilgilendirilmesi için yaptığı başvurunun zımnen reddi üzerine görülen davayı açtığı anlaşılmıştır.

5434 sayılı Kanunun Geçici 218. maddesi uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olabilmenin iki koşulu bulunmaktadır. Bunlardan Sandıkla ilişiği kesilmiş olma koşulunu re'sen emekli edilmiş olması nedeni ile davacı taşımaktadır.

Davacının ikinci koşul olan 5434 sayılı Kanunun 12. maddesi kapsamında bulunup bulunmadığı hususuna gelince;

657 sayılı Kanuna göre memurluğun sona ermiş olması halinin üç şekilde gerçekleşmesi mümkün olup, bunlar, disiplin hükümleri çerçevesinde Devlet memurluğundan çıkarılma, aynı Kanunun 98. maddesinde sayılan haller nedeniyle memurluğun sona ermesi ve yine aynı kanunun 120. maddesi gereğince memuriyetle ilişiğinin kesilmesidir. 5434 sayılı Kanunun 12. maddesinde belirtilen "Sandığın diğer iştirakçileri" ibaresinden ise, 657 sayılı Kanun dışında bir personel kanununa tabi olarak kamu görevinde çalışanlar anlaşılmalıdır. Bu kanunlarda 657 sayılı Kanuna açıkça atıfta bulunulmaması halinde "diğer iştirakçiler" için "memurluktan çıkarılma" ifadesinin, tabi oldukları kanunlarda yer alan ve sonucu itibariyla memurluktan çıkarılma niteliğini taşıyan hükümler nedeniyle kamu görevlisi sıfatlarının sona erdirilmesi hali olarak anlamak gerekmektedir.

926 sayılı Kanunda memurluktan çıkarma hususunda 657 sayılı Kanuna bir atıf bulunmamakadır. Anılan Kanunun 50/c maddesi hükmü ise, uygulama sebebi ve sonucu itibariyle memuriyetle ilişiğinin kesilmesive memurluktan çıkarma ile aynı niteliktedir.

Bu durumda, davacının isteğe bağlı iştirakçi olarak Sandıkla ilgilendirme koşullarından ikincisi olan 5434 sayılı Kanunun 12. maddesi kapsamında bulunma koşulunu taşımadığının kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle, disiplinsizlik nedeniyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca re'sen emekliye sevk edilen davacının, Emekli Sandığı ile isteğe bağlı iştirakçi olarak ilgilendirilmemesi yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, bu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 9.11.2005 günlü ve E:2005/706, K:2005/1627 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 24.3.2009 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- 5434 sayılı Kanunun 12. maddesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak en az on yıl çalıştıktan sonra memurluktan çıkarılmış olanlar ile aynı Kanunun 96. maddesi kapsamına girenler ve anılan Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin (5) numaralı alt bendinde belirtilen suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar hariç olmak üzere herhangi bir nedenle memurluktan ayrılmış olanların Sandığa başvurmaları ve emekli keseneği ve kurum karşılıklarını yatırmaları şartıyla Sandıkla ilgilendirilecekler! ve Sandığın diğer iştirakçilerinin de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olanlar ile aynı esaslar çerçevesinde bu uygulamadan yararlanabilecekleri belirtildiğinden, memurluktan çıkarılmış olan Sandık iştirakçilerinin bu uygulamadan yararlanamayacakları konusunda duraksamaya yer olmamakla birlikte disiplin soruşturması sonucunda aldığı disiplin cezasına veya ceza mahkumiyetine bağlı olarak memurluktan çıkarılmayıp 926 sayılı Kanunun 50/c maddesi uyarınca ayırma işlemine tabi tutularak 5434 sayılı Kanunun 39. maddesinin (e) bendi uyarınca re'sen emekliye sevk edilen davacının memurluktan çıkarma ile aynı nitelikte bir işleme tabi tutulup tutulmadığının anlaşılabilmesi için 926 sayılı Kanunun ve asker kişilerle ilgili düzenlemeleri içeren diğer yasaların konuya ilişkin hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "Amaç" başlıklı 2. maddesinde "Bu Kanun subayların, astsubayların ve askeri öğrencilerin yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini, terfi ve taltifleri ile her türlü özlük haklarını düzenler." hükmü yer almış, "Çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak subaylar hakkında yapılacak işlem" başlıklı 50. maddesinin ilk fıkrasında "Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik veya ahlaki durum veya (d) bendindeki suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde subaylar hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır." kuralına yer verildikten sonra (a) bendinde kadrosuzluk nedeniyle ayırmanın, (b) bendinde yetersizlik nedeni ile ayırmanın nasıl yapılacağına değinilmiş, "Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma" başlıklı (c) bendinde ise "Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." kuralına yer verilmiş, maddenin son fıkrasında da bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağının subay sicil yönetmeliğinde gösterileceği, bu gibi, subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılacağı hükme bağlanmış, "Sicil yolu ile çıkarılanların muvazzaflık hizmetleri" başlıklı 108. maddesinde de disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle sicil yolu ile astsubaylıktan çıkarılanlarla ilgili hükümlere yer verilmiştir.

Aktarılan bu yasa hükümlerine göre Silahlı Kuvvetlerden yetersizlik, disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeni ile ayırma işlemine tabi tutulmanın esasen sicile dayalı bir işlem olduğu ve disiplin hukuku ilke ve kurallarının bu süreçte uygulama yerinin bulunmadığı açıktır.

Nitekim, sicil notu ortalaması düşük olanlar ve Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılan subaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yetersizlik nedeniyle ayırma işlemi yapılacağının 50. maddenin (b) bendinde belirtilmiş olması ve "Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma" başlıklı (c) bendini de kapsayacak biçimde maddenin son fıkrasında Subay Sicil Yönetmeliğine atıf yapılmış olması ve 108. maddede disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle "sicil yolu ile çıkarmadan" söz edilmiş olması da bu düşünceyi desteklemektedir.

Öte yandan, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 31. maddesinde bir şikayet üzerine karar verme salahiyetinin şikayetin müstenit olduğu vaka hakkında şikayet olunana disiplin cezası verme selahiyetini haiz olan ilk disiplin amirine ait olduğu ve o amirin verdiği karar aleyhine daha yüksek amirlere itiraz edilebileceği belirtilmiş, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun "Disiplin suçlarının ihbar ve soruşturması" başlıklı 14. ve "Disiplin soruşturması sonunda yapılacak işlem" başlıklı 15. maddesinde asker kişilerin disiplin suçlarıyla ilgili soruşturma usulü ve soruşturma sonunda yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiş,

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun "Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası" başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasında madde devamında yazılı hallerde askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının verileceği ve bu hususun mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirdiği, 162. maddesinde disiplin tecavüzünün askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir Ceza Kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller olduğu ve bu fiili işleyenlerin amirleri tarafından salahiyet dairesinde cezalandırabilecekleri, Ek 7. maddesinde ise bu Kanunda ve diğer kanunlarda geçen tard, ihraç ve rütbenin geri alınması fer'i cezalarının Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer'i cezası olarak değiştirildiği belirtilmiştir.

Bu yasa hükümlerinin incelenmesinden, tard, ihraç, rütbenin geri alınması ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının 657 sayılı Kanuna tabi olanlara verilen Devlet memurluğundan çıkarma cezası veya Devlet memuru olmaya engel bir suçtan hükümlü bulunma nedeniyle Devlet memuru olma niteliğini kaybedenler hakkında uygulanan memurluktan çıkarma işlemi ile aynı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, hakkında ne bir disiplin soruşturması ve ne de bir ceza kovuşturması yapılmamış bulunan ve dolayısıyla memurluktan çıkarılma sonucunu doğuran bir disiplin cezasına veya ceza mahkumiyetine çarptırılması söz konusu olmayan, sadece sicile dayalı ayırma işlemine tabi tutularak re'sen emekliye sevk edilmiş bulunan davacının uygulama sebebi ve sonucu itibariyle 657 sayılı Yasaya göre memurluktan çıkarma ile aynı nitelikte bir işleme tabi tutulduğundan söz edilemeyeceğinden, 5434 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olarak Sandıkla ilgilendirilme koşullarını taşıması nedeniyle bu yöndeki başvurusunun kabulü gerekirken, reddi yönünde tesis edilen dava konusu idari işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle bozma kararına katılmıyorum.

---

GÖREVDEN ÇEKİLMİŞ SAYILAN ÖĞRETİM ÜYESİNİN İSTEĞE BAĞLI İŞTİRAKÇİ OLABİLECEĞİ

T.C.

DANIŞTAY

Onbirinci Daire

Esas No : 2007/15756

Karar No : 2009/5020

Özeti : Öğretim üyesi olarak görev yapan davacıya verilen "Görevden çekilmiş sayma" cezasının; "istifa" niteliğinde bulunduğu gözetilmeden, devlet memurluğundan çıkarma cezası olarak nitelendirilerek 5434 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca isteğe bağlı olarak iştirakçi kabul edilmemesinde hukuka uyarlık bulunmadığı hakkında.

Kararın Düzeltilmesini İsteyen (Davacı): ... Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davalı) : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

(T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü) Vekili : Av. ...

İsteğin Özeti : İstanbul Üniversitesinde öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken, aldığı disiplin cezası nedeniyle üniversite ile ilişiği kesilen davacı tarafından, isteğe bağlı iştirakçi statüsünde Emekli Sandığı ile ilgilendirilmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı; 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesinin (II) nolu bendine 5234 sayılı Kanunu ile eklenen son fıkrasında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak en az on yıl çalıştıktan sonra, memurluktan çıkarılmış olanlar hariç olmak üzere herhangi bir nedenle memurluktan ayrılmış olanların, memurluktan ayrıldıkları tarihten itibaren altı ay içinde yazılı olarak Sandığa başvurmaları ve emeklilik keseneği ve kurum karşılıklarını ait olduğu ay içinde Sandık hesabına yatırmaları şartıyla başvuru tarihini takip eden aybaşından itibaren Sandıkla ilgilendirilecekleri hükmüne yer verildiği, buna göre devlet memurluğundan çıkarma ve benzeri bir disiplin cezası ile cezalandırılarak görevine son verilenlerin, belirtilen yasa hükmünden yararlanmalarına olanak bulunmadığı, davacının İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken, kılık kıyafet yönetmeliğinde belirlenen hükümlere aykırı davranmasından dolayı 2 yıl süre ile kademe ilerlemesinin durdurulması cezaları ile cezalandırıldığı, aynı fiillerin tekerrürü nedeniyle İstanbul Üniversitesi Disiplin Kurulu'nun 14.5.1998 günlü ve 1998/5 sayılı kararı ile Yüksek Öğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca "Görevden çekilmiş sayma" disiplin cezası ile cezalandırıldığının anlaşıldığı, bu durumda isteğe bağlı iştirakçi olarak Sandıkla ilgilendirilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden Ankara 6. İdare Mahkemesi kararının onanmasına dair Danıştay Onbirinci Dairesinin 3.10.2007 gün ve E:2007/7019, K:2007/7177 sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi : Abdurrahman Şimşeksoy

Düşüncesi : Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Üniversitesinde öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken, Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 10. maddesi hükmü uyarınca "Görevden çekilmiş sayma" cezası nedeniyle üniversite ile ilişiği kesildiği anlaşılan davacının, isteğe bağlı iştirakçi olarak kabul edilmemesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak en az on yıl çalıştıktan sonra, memurluktan çıkarılmış olanlar hariç olmak üzere herhangi bir nedenle memurluktan ayrılmış olanların, memurluktan ayrıldıkları tarihten itibaren altı ay içinde yazılı olarak Sandığa başvurmaları ve emeklilik keseneği ve kurum karşılıklarını ait olduğu ay içinde Sandık hesabına yatırmaları şartıyla başvuru tarihini takip eden aybaşından itibaren Sandıkla ilgilendirilecekleri yolundaki 12. maddesi hükmü karşısında, görevinden çekilmiş sayma cezası nedeniyle üniversite ile ilişiği kesildiği anlaşılan ve bu niteliğiyle istifa etmiş biri konumunda olan davacının, isteğe bağlı iştirakçi olarak Sandıkla ilgilendirilmemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, karar düzeltme isteminin ,.o.iu ile Daire kararının kaldırılarak, idare mahkemesi kararının bozulmasına Karör verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Mehmet Ali Samur

Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54 üncü maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince kararın düzeltilmesi istemiyle verilen dilekçede ileri sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi hükmüne uygun bulunduğundan, düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onbirinci Dairesinin 3.10.2007 gün ve E:2007/7019, K:2007/7177 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, İstanbul Üniversitesinde öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken, Yükseköğretim Kurumlan Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 10. maddesi hükmü uyarınca "Görevden çekilmiş sayma" cezası nedeniyle üniversite ile ilişiği kesilen davacının, 5434 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olarak Sandıkla ilgilendirilmesi yolundaki isteminin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 5234 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak en az on yıl çalıştıktan sonra, memurluktan çıkarılmış olanlar ile aynı Kanunun 96. maddesi kapsamına girenler ve anılan Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin (5) numaralı alt bendinde aranan nitelikleri kaybedenler hariç olmak üzere, herhangi bir nedenle memurluktan ayrılmış olanların, memurluktan ayrıldıkları tarihten itibaren altı ay içinde yazılı olarak Sandığa başvurmaları ve emeklilik keseneği ve kurum karşılıklarını ait olduğu ay içinde Sandık hesabına yatırmaları şartıyla başvuru tarihini takip eden aybaşından itibaren Sandıkla ilgilendirilecekler!', Sandığın diğer iştirakçilerinin de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olanlar ile aynı esaslar çerçevesinde isteğe bağlı iştirakçi olabilecekleri hükmüne yer verilmiştir.

Görüleceği üzere, isteğe bağlı iştirakçi olabilmek için, 657 sayılı Devlet Memurluğuna tabi olarak veya herhangi bir şekilde Sandık iştirakçisi olarak en az on yıl görev yaptıktan sonra, herhangi bir nedenle görevinden ayrılmış olmak ve yasa hükmünde belirtilen istisnalar kapsamında bulunmamak gerekmektedir.

Anılan yasa hükmünde belirtilen istisnalar ise şu şekilde düzenlenmiştir:

- 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 96. maddesi kapsamında bulunmamak, (olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde veya genel hayata müessir afetlere uğrayan yerlerdeki Devlet memurlarının yerine atananlar gelip işe başlamadan görevlerini bırakmış olanlar)

- aynı Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinde Devlet memurluğu için aranan nitelikleri kaybetmemiş olmak, (taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak)

- Devlet memurluğundan çıkarılmamış olmak,

Buna göre uyuşmazlık, davacının üniversite ile ilişiğinin kesilmesine neden olan Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 10. maddesi hükmü uyarınca aldığı "Görevden çekilmiş sayma" cezasının, isteğe bağlı iştirakçi kabul edilmemesini gerektiren istisnalar kapsamında bulunup bulunmadığı noktasında bulunmaktadır.

Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin, "Disiplin Cezalan" başlıklı 4. maddesinde, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasından sonra gelen "Görevden çekilmiş sayma" cezası; görevde ilişkinin istekle olmuşcasına kesilmesidir şeklinde tanımlanmış, bir üst ceza olarak öngörülen "Üniversite öğretim mesleğinden çıkarma cezası", Devlet veya vakıf yükseköğretim kurumunda öğretim elemanı veya yardımcısı olarak akademik bir kadroya bir daha alınmamak üzere üniversite öğretim mesleğinden çıkarılma olarak tanımlanmış ve en son olarak öngörülen "Kamu görevinden çıkarma cezası" ise, genel ve katma bütçeli idareler, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ile belediyelerin kurdukları birlikler, döner sermayeli kuruluşlar, fonlar, kefalet sandıkları gibi kamu kurum ve kuruluşlarına memur olarak bir daha alınmamak üzere görevden çıkarılma olarak tanımlanmıştır.

Diğer taraftan, Devlet memurluğundan çıkarma cezası ise, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinde, "Bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır." şeklinde tanımlanmıştır.

Belirtilen yasa ve yönetmelik hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği uyarınca verilmiş olan ve "görevde ilişkinin istekle olmuşcasına kesilmesidir" şeklinde tanımlanan görevinden çekilmiş sayma cezasının, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma cezasının da altında ve niteliği itibariyle "istifa" olarak kabul edilmesi gereken bir ceza olduğu, bu haliyle kamu görevinden çıkarma cezasıyla eşdeğer bir ceza olarak kabulüne imkan bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesi hükmünde belirtilen istisnalar kapsamında bulunmayan, diğer bir anlatımla isteğe bağlı Sandık

iştikrakçisi olabilmek için gerekli koşullan taşıdığı anlaşılan davacının, bu yöndeki başvurusunun kabul edilmemesine ilişkin işlemde ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Ankara 6. İdare Mahkemesinin 23.3.2007 gün ve E:2005/2299, K:2007/768 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 21.5.2009 tarihinde karar verildi.

---

EMEKLİ AYLIĞI ALANLARIN SEHVEN İSTEĞE BAĞLI OLARAK YENİDEN EMEKLİ SANDIĞI İLE İLGİLENDİRME İŞLEMİNİN AÇIK HATA OLDUĞU

T.C.

DANIŞTAY

Onbirinci Daire

Esas No : 2006/7564

Karar No : 2009/5346

Özeti : Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan aylık bağlanmış kişiler Emekli Sandığı ile isteğe bağlı olarak ilgilendirilemeyeceklerinden sehven Sandıkla kurulan ilgileri açık hataya dayalı idari bir işlem niteliğinde olup Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı uyarınca, geri alınması yolundaki işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

(T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü)

Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davacı) : ...

Vekili : Av. ...

İsteğin Özeti : Ankara Büyükşehir Belediyesinde 17 yıl Sandığa tabi

iştirakçi olarak görev yaptıktan sonra istifaen görevinden ayrılan ve daha sonra isteğe bağlı olarak Sandıkla ilgilendirilen davacının Sandıkla ilgisinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali ile işlem nedeniyle ödenmeyen emekli ikramiyesinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda, Ankara 5. İdare Mahkemesince, 5434 sayılı Kanunun geçici 218. maddesinde, T.C. Emekli Sandığı iştirakçisi iken Sandıkla ilişkisi kesilmiş olanlardan, 12. madde uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olmak isteyenlerin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde yazılı olarak Sandığa başvurmaları gerektiğinin hükme bağlandığı, davacının Emekli Sandığına tabi 17 yıl görev yaptıktan sonra 3.11.1992 tarihinde istifaen görevinden ayrılarak SSK'ya tabi olarak çalışmaya başladığı, daha sonra Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından 1.6.2003 tarihinde yaşlılık aylığı bağlandığı, 22.9.2004 tarihinde yeniden sigortaya tabi çalışmaya başlaması nedeniyle ödenen aylığın kesildiği, 30.10.2004 tarihinde sigortalı işinden ayrılan ve Sandıkla ilgilendirilmesi istemiyle 11.11.2004 tarihli dilekçe yapılan başvuru üzerine 5434 sayılı Yasanın geçici 218. maddesi uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olarak ilgilendirilen davacının, emeklilik talebi üzerine yeniden yapılan değerlendirmede, Sosyal Sigortalar Kurumundan yaşlılık aylığı bağlanması nedeniyle daha önce kurulan Sandıkla ilgisinin iptal edildiği, 5434 sayılı Kanunun 12. maddesinde yer alan "diğer sosyal güvenlik kurumlarından veya sandıktan kendi çalışmasından dolayı aylık bağlanmış olanların isteğe bağlı iştirakçi olamayacakları şeklindeki hükmün, isteğe bağlı iştirakçi olmak için yapılan başvuru esnasında herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan aylık almıyor olmak şeklinde yorumlanması gerektiğinden, sigortalı olarak çalışmakta iken bu

görevinden ayrılarak Emekli Sandığı ile isteğe bağlı iştirakçi olarak ilgilendirilme istemiyle yapılan başvurunun kabulü gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda verilen 16.03.2006 gün ve E:2005/270, K:2006/711 sayılı kararın, davalı idare vekili tarafından hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi: Hakan Baş

Düşüncesi : Temyiz edilen mahkeme kararının bozulması gerektiği

düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Mehmet Ali Samur

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların

temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü: 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 12. maddesine 5234 sayılı Kanunun 3. maddesi ile eklenen ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan fıkrada, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak en az on yıl çalıştıktan sonra, memurluktan çıkarılmış olanlar ile aynı Kanunun 96. maddesi kapsamına girenler ve anılan Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin (5) numaralı alt bendinde aranan nitelikleri kaybedenler hariç olmak üzere herhangi bir nedenle memurluktan ayrılmış olanların memurluktan ayrıldıkları tarihten itibaren altı ay içinde yazılı olarak Sandığa başvurmaları ve emeklilik keseneği ve kurum karşılıklarını ait olduğu ay içinde Sandık hesabına yatırmaları şartıyla başvuru tarihini takip eden aybaşından itibaren Sandıkla ilgilendirilebilecekleri, Sandığın diğer iştirakçilerinin de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olanlar ile aynı esaslar çerçevesinde bu uygulamadan yararlanabilecekleri, bu şekilde Sandıkla ilgilendirilenlerin bu Kanunun uygulanmasında isteğe bağlı iştirakçi olarak kabul edileceği, bunlardan toplu ya da fasılalı olarak toplam altı aydan daha fazla süreye ilişkin emekli kesenekleri ile kurum karşılıklarını süresinde ödemeyenlerin isteğe bağlı iştirakçiliklerinin sona ereceği, Sandıkla ilişkilendirilme isteğinden vazgeçtiğini yazılı olarak Sandığa bildirenlerin de isteğe bağlı iştirakçiliklerine başvuru tarihini takip eden ay başından itibaren son verileceği, diğer sosyal güvenlik kurumları ile zorunlu olarak ilgilendirilmelerini gerektirir görevlerde çalışmakta olan ya da çalışmaya başlayanlar ile diğer sosyal güvenlik kurumlarından veya Sandıktan kendi çalışmasından dolayı aylık bağlanmış olanların isteğe bağlı iştirakçi olamayacakları, bunlardan diğer sosyal güvenlik kurumlarına tâbi olarak çalışmaya başlayıp bu görevleri sona erenlerin de altı ay içinde yazılı olarak isteğe bağlı iştirakçi olmak üzere başvuruda bulunabilecekleri kurala bağlanmış, aynı Kanunun geçici 218. maddesinde ise, T.C. Emekli Sandığı iştirakçisi iken Sandıkla ilişkisi kesilmiş olanlardan, 12. madde uyarınca isteğe bağlı iştirakçi olabileceklerin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde yazılı olarak Sandığa başvurmaları halinde aynı esaslar dahilinde isteğe bağlı iştirakçi olabilecekleri belirtilmiştir.

Aktarılan Kanun hükümlerinin değerlendirilmesinden, en az 10 yıl 657 sayılı Yasaya tabi memur olarak görev yapmış olanlardan, herhangi bir nedenle memurluktan ayrılmış olanların, memurluktan ayrıldıkları tarihten itibaren, diğer sosyal güvenlik kurumları ile zorunlu olarak ilgilendirilmelerini gerektirir görevlerde çalışmakta olan ya da çalışmaya başlayanlardan bu görevleri sona erenlerin de görevin sona ermesinden itibaren, altı ay içinde yazılı olarak Sandığa başvurmaları ve emeklilik keseneği ve kurum karşılıklarını ait olduğu ay içinde Sandık hesabına yatırmaları şartıyla isteğe bağlı iştirakçi olabilecekleri, diğer sosyal güvenlik kurumlarından veya Sandıktan kendi çalışmasından dolayı aylık bağlanmış

olanların ise, isteğe bağlı iştirakçilik hakkından yararlanamayacakları sonucuna ulaşılmaktadır.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Kanunun "Yaşlılık Aylığı Alanların Yeniden Çalışmaları" başlıklı 63. maddesinde, a) bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken, sigortalı olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıklarının çalışmaya başladıkları tarihte kesileceği, yaşlılık aylıkları kesilenlerden yeniden çalıştıkları süre zarfında 78. maddeye göre prime esas kazançları üzerinden 73. madde gereğince prim alınacağı, yaşlılık aylıkları kesilenlerden işten ayrılarak yaşlılık aylığı verilmesi için yazılı talepte bulunan sigortalıya yaşlılık aylığının, yeniden hesaplanarak talep tarihini takip eden aybaşından başlanarak ödeneceği, b) bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam olunacağı, yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı bir işte çalışanların geçindirmekle yükümlü oldukları eş ve çocuklarına, ana ve babalarına tanınan sosyal sigorta haklarından aynen yararlanacakları kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının, Ankara Büyükşehir Belediyesi Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Dairesi Başkanlığında Emekli Sandığına tabi şef unvanı ile 17 yıl çalıştıktan sonra istifaen görevinden ayrılarak Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak çalışmaya başladığı, 2829 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca hizmetleri birleştirilen davacıya

01.06.2003 tarihinde SSK'dan yaşlılık aylığı bağlandığı, 22.09.2004 tarihinde sigortalı olarak yeniden çalışmaya başlaması üzerine aylığı kesilen davacının talebi üzerine, 5434 sayılı Yasanın geçici 218. maddesi uyarınca, Sandıkla isteğe bağlı iştirakçi olarak ilgilendirdiği,

07.12.2004 tarihinde emeklilik talebinde bulunan davacının durumu ile ilgili olarak Maliye Bakanlığından görüş istenildiği, cevaben gelen yazıda, "herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan kendi çalışmalarından dolayı aylık almakta olanların yanı sıra, herhangi bir nedenle bağlanmış olan aylığı kesilenlerin de Sandıkla iştirakçi olarak ilgilendirilmelerinin mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine, davalı idarece, davacının Sandıkla isteğe bağlı iştirakçi olarak kurulan ilgisinin iptal edildiği ve yersiz yatırılmış olan emeklilik keseneği ve kurum karşılık tutarının talebi halinde iade edileceğinin bildirilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan kendi çalışmasından dolayı aylık bağlanmamış olan kişiler istisna tutulmak suretiyle, 5434 sayılı Kanunun 5234 sayılı Yasa ile değişik 12. ve geçici 218. maddesinde yer verilen şartları taşıyan ilgililere, sosyal güvenlik yönünden Emekli Sandığı ile isteğe bağlı iştirakçi olarak ilgilendirilme hakkı verildiği, Sandığa tabi olarak görev yaptıktan sonra Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olarak çalışan ve bu çalışmalarından dolayı 2829 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca hizmetleri birleştirilmek suretiyle Sosyal Sigortalar Kurumundan 01.06.2003 tarihinde yaşlılık aylığı bağlanan ve daha sonra yeniden sigortalı işe başlaması nedeniyle aylığı kesilen davacının, mülga 506 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 63. madde hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere, yaşlılık aylığı almakta iken yeniden sigortalı olarak işe başlayıp da aylığı kesilenlerin, "Sosyal Sigortalar Kurumundan yaşlılık aylığı bağlanmış" biri konumundan çıkmış olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.

Bu durumda, hizmetleri birleştirilmek suretiyle Sosyal Sigortalar Kurumundan yaşlılık aylığı bağlanan ve daha sonra yeniden sigortalı olarak çalışmaya başladıktan sonra aylıkları kesilen davacı, Sosyal Sigortalar Kurumundan aylık bağlanmış kişi durumunda bulunduğundan, 5434 sayılı Yasanın 12. maddesinde yer alan "diğer sosyal güvenlik kurumlarından veya Sandıktan kendi çalışmasından dolayı aylık bağlanmış olanlar isteğe bağlı iştirakçi olamazlar" şeklindeki amir hüküm gereğince isteğe bağlı Sandık iştirakçisi olması mümkün olmayan davacının Sandıkla kurulan ilgisinin açık hataya dayalı idari işlemlerin her zaman geri alınabileceğine ilişkin Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 22.12.1973 günlü, E:1968/8,K:1973/14 sayılı kararı uyarınca iptal edilmesine ilişkin davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 5. İdare Mahkemesinin 16.03.2006 tarihli ve E: 2005/270, K:2006/711 sayılı kararın bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 01.06.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

---

VEKİL HEMŞİRENİN DÖNER SERMAYEDEN FAYDALANDIRILMASI

T.C.

DANIŞTAY

Onbirinci Daire

Esas No : 2008/4777

Karar No : 2009/4211

Özeti : 657 sayılı Kanunun 86. maddesine göre sağlık personeli olarak istihdam edilen vekil hemşirelerin, döner sermayenin elde edilmesine fiilen katkı sağladığı tartışmasız olduğundan, vekil hemşire olan davacının döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılması gerektiği hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): ...

Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davalı) : Batman Valiliği

İstemin Özeti : Vekil hemşire olarak görev yapan davacının, döner

sermaye ek ödemesinden yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 30.1.2007 tarih ve 608 sayılı işlemin iptali ile mahrum kaldığı parasal hakların tazmini istemiyle açtığı dava sonucunda, Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi 5.12.2007 tarih ve E:2007/365, K:2007/1691 sayılı kararıyla, 209 sayılı Sağlık Bakanlığı'na Bağlı Sağlık

Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinde, döner sermaye gelirlerinden döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile 4924 sayılı Yasaya ve 181 sayılı KHK'ya göre istihdam edilen sözleşmeli personelin yararlanacağı belirtilmiş olup, vekil hemşirelerin döner sermaye gelirlerinden yararlanacaklar arasında sayılmadığı; olayda, davacının vekil hemşire olarak görev yaptığı ve döner sermaye gelirlerinden yararlanacaklar kapsamında bulunmadığından, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Davacı vekili tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Ragıp Atlı

Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun

bulunan mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Mehmet Ali Samur

Düşüncesi : Vekil hemşire olarak görev yapan davacı tarafından,

döner sermaye gelirlerine ait ek ödemeden yararlandırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazminen tahsiline karar verilmesi istemiyle açılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

209 sayılı Kanunun 5471 sayılı Kanunla değişik 5.maddesinin 3. ve 4.fıkralarında, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden,döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerin personelin unvanı,görevi,çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği yolunda hüküm öngörülmüş, bu hüküm esas alınarak hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin amacı ve kapsamı 1. ve 2. maddelerinde düzenlendikten sonra 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, ek ödemenin personelin kurum ve kuruluşa fiilen katkı sağladığı sürece verilebileceği belirtilmiştir.

Yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca ödenmesi öngörülen ek ücretin, sağlık hizmetinin daha etkili ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamak ve personeli bu hususun gerçekleşmesi için teşvik etmek amacına yönelik olduğu, mesaisinin tamamını sağlık kurum veya kuruluşunda çalışarak geçiren ve aynı oranda döner sermayeye katkısı bulunan personel arasında hiç bir ayrım gözetilmediği, vekil hemşirelerin söz konusu ödemeden yararlandırılmayacakları yolunda açık bir hükme de yer verilmediği anlaşıldığından, hizmet sunumu yönünden vekalet edilen asıl görevli ile aralarında herhangi bir fark bulunmayan ve aynı oranda döner sermaye gelirlerine katkısı bulunan davacının idari düzenlemeler yoluyla bu haktan mahrum bırakılmasına hukuken olanak bulunmadığından, dava konusu işlemde hak ve adalet ilkeleri ile hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerden dolayı, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü: 209 sayılı Sağlık Bakanlığı'na Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinde,

personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3. maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele, mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği; sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır.

209 sayılı Kanu'nun 5. maddesine dayanılarak hazırlananan ve 12.5.2006 tarih ve 26166 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında, Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu; 5. maddesinde, bu Yönetmelik kapsamındaki sağlık kurum ve kuruluşlarının, sağlık hizmetlerinden elde edilen gelirlerinin tamamının döner sermayeye gelir kaydedileceği; ek ödemenin, personelin kurum ve kuruluşa fiilen katkı sağladığı sürece verilebileceği belirtilmiş.

Döner sermaye ödemesi uygulamasının özünde, personelin kuruma sağladığı fiili katkıyla elde edilen gelirlerin ek ödeme olarak dağıtılması amacı yatmaktadır.

Döner sermaye ek ödemelerinin, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları, hizmete katkısı, performansı gibi kriterler çerçevesinde sağlık hizmetlerinde yapacağı işe ve göstereceği başarıya göre yapılarak, sağlık kurumlarındaki sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesi sağlanmaya çalışılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, döner sermaye ek ödemelerinin, sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan personelin fiilen görev yapması, döner sermayeye konu hizmetin görümüne fiilen katkı sağlaması halinde yapılacağı sonucuna varılmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği; 5. maddesinde ise; bu Kanuna tabi kurumların, 4. maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacakları; 86. maddesinde, ilkokul öğretmenliği (yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, köy ve kasaba imamlığına ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabileceği; 175. maddesinde, bir göreve vekaleten açıktan atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte ikisinin verileceği; açıktan vekil olarak atananların bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanacakları ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığının da dahil edileceği kurala bağlanmıştır.

Vekil hemşirelerin hukuki statüsü ile ilgili açık bir yasa hükmü bulunmamasına rağmen, bunların hukuki statüsü 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile düzenlenmekte olup, bu kişilerin durumunun bu Kanuna göre belirlenmesi gerekmektedir. Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinde kamuda dört farklı türde istihdam şekli düzenlenmiş ve bu dört statü dışında kurumlarda personel çalıştırılmayacağı açıkça belirtilmiştir. 657 sayılı Kanunda, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli

kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin memur sayılacağı öngörülmektedir. Vekil ebe ve hemşirelerin yaptıkları işin niteliği gereği, asli ve sürekli bir kamu hizmeti ile görevlendirilmiş kişiler olduğu görülmektedir. Buna göre, asli ve sürekli bir kamu hizmeti görmekle görevlendirilen vekil ebe ve hemşirelerin, bu dört istihdam şekli içinde ancak memur statüsünde kabul edilmeleri gerekmektedir.

Atanma şekli diğer memurlara göre farklı olmakla birlikte, vekil hemşirelerin de, memur statüsünde kabul edilerek, memurlara tanınan aynı özlük haklarından yararlandırılması hakkaniyete uygun olacaktır. Dolayısıyla, döner sermaye gelirlerinin elde edilmesinde asıl görevli ile aynı oranda katkı sağlamaları nedeniyle de, vekil hemşirelere döner sermayeden ek ödeme yapılması gerekeceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, Batman İli, Beşir İlçesi, ... Beldesi ... Sağlık Evinde vekil hemşire olarak görev yapan davacının, döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun, mevzatta vekil hemşirelerin ek ödemeden yararlanacaklarına ilişkin hüküm bulunmadığı belirtilerek reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 657 sayılı Yasanın 86. maddesine göre sağlık personeli olarak istihdam edilen, açıktan vekil olarak atandığı sağlık ocağındaki hemşirelik görevi ile döner sermayenin işleyişine fiilen katkı sağladığı tartışmasız bulunan davacının, döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmamasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamakta olup; davanın reddi yolundaki mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı temyiz isteminin kabulü ile Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinin 5.12.2007 tarih ve E:2007/365, K:2007/1691 sayılı kararının bozulmasına, yukarıda yer alan hususlar dikkate alınarak yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 22.4.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

---

657 125/E'DEKİ TEKERRÜR NASIL ANLAŞILMALIDIR

ONİKİNCİ DAİRE KARARLARI

MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİ

T.C.

DANIŞTAY

Onikinci Daire

Esas No : 2006/5335

Karar No : 2009/290

Özeti : 657 sayılı Yasanın 125/E maddesinde aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasından söz edildiğinden bu tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için ilk iki fiilin de kınama cezasını gerektiren fiiller olması gerektiği hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): ...

Karşı Taraf : Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü

Vekili : Av. ...

İsteğin Özeti : Ankara 8.İdare Mahkemesince verilen 16.2.2006 günlü, E:2004/2928, K:2006/130 sayılı kararın dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Savunmanın Özeti : Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: Müjgan Karyağdı

Düşüncesi : 657 sayılı Yasa'nın 125. maddesindeki disiplin

cezalarının tekerrürüne ilişkin düzenlemede öngörülen koşulların dava konusu uyuşmazlıkta gerçekleşmemesi nedeniyle anılan madde uyarınca tesis edilen disiplin cezasının hukuka aykırı olduğu ve Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : Nazmiye Kılıç

Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince davacının 5525 sayılı Af Yasası uyarınca 1..8.2006 günlü davaya devam edilmesi istemini içeren dilekçesi dikkate alınarak işin gereği düşünüldü:

Davacının, davalı idare bünyesinde mimar olarak görev yapmakta iken 1/30 oranında aylıktan kesme cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin 17.8.2004 günlü işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 8.İdare Mahkemesince verilen 16.2.2006 günlü, E:2004/2928, K:2006/130 sayılı kararıyla; SHÇEK Genel Müdürlüğü Yapı İşleri Daire Başkanlığı emrinde mimar olarak görev yapan davacının 5.2.2003 tarihinde İzmir ilinde gerçekleşen fırtına sonucu Kadın Konukevinin yapılan çatısının uçması ve çatının imalat hatasından veya doğal afet sonucu uçmasının tespit edilmesi amacıyla başka bir teknik eleman görevlendirilmesi gerekirken Emanet Komisyonu Üyesi ve işin kontrolörü olan davacının görevlendirimesi ve bu işle ilgili teknik raporun üç tarafsız elemanca düzenlenmesi gerekirken işin kontrolü ve emanet komisyonu üyesi davacı tarafından tek başına hazırlanması ve yapılan soruşturma sonucunda savunmasının gerçekçi bulunmaması nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125.maddesinin (B/a) bendi gereğince kınama cezası ile cezalandırılması uygun görülmüş ise de daha önce iki kınama cezası bulunmasından dolayı, 125.maddenin E bendinin sonraki ikinci paragrafı uyarınca bir derece ağır ceza olan 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle görülen davanın açıldığının anlaşıldığı, dava konusu olayda, 5.2.2003 tarihinde İzmir ilinde gerçekleşen fırtına sonucu Kadın Konukevinin yapılan çatısının uçtuğu için hem emanet komisyonu üyesi hem de kontrolörü olan davacının çatının uçması gerekçesini sadece hava şartlarına bağlayıp bununla ilgili tek başına rapor hazırlayarak kusurlu davranma fiilinin, yapılan soruşturma neticesinde subut bulmasından dolayı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125.maddesinin (B/a) bendi gereğince kınama cezasıyla cezalandırılmasında ve daha önce iki kınama cezası bulunmasından dolayı 125.maddenin E bendinden sonraki ikinci paragrafı uyarınca bir derece ağır ceza olan 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, disiplin cezasının somut tespitlere dayanmadığını, kınama cezalarına karşı dava açtığından cezaların kesinleşmediğini ve tekerrüre dayanak alınamayacağını öne sürmekte ve kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125.maddesinin E bendinden sonra gelen fıkrasında," disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içerisinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir." hükmü yer almıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere farklı fiil veya haller nedeniyle verilen dsplin cezalarında tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için fiilin aynı derecede cezayı gerektirmesi şarttır. Olayda, davacıya 24.6.2004 günlü ve 7194 sayılı işlemle verilen kınama ebesinin, eyleminin 657 sayılı Yasanın 125/C-a maddesi uyarınca "1/30 oranında aylıktan kesme cezası"nı gerektirdiği halde geçmiş hizmetlerinin ve sicillerinin olumlu olması nedeniyle bir alt ceza şeklinde uygulandığı daha sonra 24.6.2004 günlü 7195 sayılı işlem ile verilen diğer kınama cezasının da benzer şekilde eyleminin, 657 sayılı Yasa'nın 125/C-a maddesi uyarınca "1/30 oranında aylıktan kesme cezası"nı gerektirdiği halde geçmiş hizmetlerinin ve sicillerinin olumlu olması nedeniyle bir alt ceza şeklinde uygulandığı, son olarak 17.6.2004 günlü soruşturma raporu uyarınca eyleminin 657 sayılı Yasa'nın 125/B-a bendi gereğince kınama cezasını gerektirmesi ancak daha önce yukarıda sözü edilen kınama cezalarıyla cezalandırılmış olması nedeniyle 657 sayılı Yasa'nın "aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir." hükmü uyarınca kınama cezasının aylıktan kesme cezası şeklinde uygulandığı ve davacının bu cezanın iptali istemiyle dava açtığı görülmüştür.

Oysa davacının son olarak işlediği öne sürülen fiilinin kınama cezasını gerektirmesi , daha önce verilen ve tekerrüre esas alınan kınama cezalarının ise eylemlerinin aslında aylıktan kesme cezasını gerektirdiği halde bir alt ceza olarak uygulandığı gözönüne alındığında 657 Sayılı Yasa'nın anılan maddesinde öngörülen disipline konu fiil veya hallerin "aynı derecede cezayı gerektirmesi" koşulunun bu uyuşmazlıkta gerçekleşmediği açıktır.

Öte yandan, madde hükmünde aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasından sözedilmesine karşın, davacıya 24.6.2004 günlü ve 7194 ve 7195 sayılı işlemler ile verilen ilk iki kınama cezasının

657 sayılı Yasa'nın 125/C-a maddesi kapsamında aynı fiil veya haller nedeniyle verildiği de açıktır.

Bu durumda, 657 sayılı Yasa'nın yukarıda alıntısı yapılan tekerrüre ilişkin hükmünün uygulanabilmesi için aradığı şartlar gerçekleşmediği halde bu hüküm esas alınarak davacıya verilen aylıktan kesme cezasında ve bu husus gözardı edilerek verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Ankara 8.İdare Mahkemesince verilen 16.2.2006 günlü, E:2004/2928, K:2006/130 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin l/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen nedenler gözetilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 30.1.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

---

SORUŞTURMA ONAYINDA YER ALAMAYAN KONULAR HAKKINDA BAKANLIK BİLGİLENDİRİLMELİ VE YENİDEN ONAY ALINMALI

T.C.

DANIŞTAY

Onikinci Daire

Esas No : 2008/6979

Karar No : 2009/854

Özeti : Soruşturma onayında yer almayan fiillerle ilgili olarak Bakanlığın bilgilendirilmesi, Bakanlık tarafından verilecek soruşturma onayı üzerine soruşturmanın o konular üzerinde de yürütülmesi gerektiği hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): ...

Vekili : Av. ...-Av. ...

Karşı Taraf : Sağlık Bakanlığı

İsteğin Özeti : Ankara 3. İdare Mahkemesince verilen 23.7.2008 günlü, E:2007/1523, K:2008/1383 sayılı kararın dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerekeceği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: M.Önder Tekin

Düşüncesi : Dava; ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kalp ve Damar

Cerrahisi Klinik Şefi olan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/C-a maddesi uyarınca "1/8 oranında aylıktan kesme" cezası ile cezalandırılmasına dair 15.10.2007 günlü ve 19436 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 3. İdare Mahkemesinin 23.7.2008 günlü, E:2007/1523, K:2008/1383 sayılı kararı ile; davacının üzerine atılı fiilin sübuta erdiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Disiplin soruşturma onayında bulunmayan ve soruşturulması gereken yeni disipline aykırı fiil ile ilgili olarak Bakanlığın bilgilendirilmesi, Bakanlık tarafından verilecek soruşturma onayı üzerine soruşturmanın yürütülmesi ve hazırlanacak raporda varılan kanaate göre öneride bulunulması gerekirken, ilk soruşturma onayında bulunmayan ve soruşturma sırasında öğrenilen konu hakkında yapılan soruşturmaya dayalı olarak verilen disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan,ll.1.2007 tarihinde davacı hakkında şikayet dilekçesinin ... Eğitim ve Araştırma Hastanesine verilmiş olması karşısında, Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri

Hakkında Yönetmelik ile Sağlık Bakanlığı Disiplin Amirleri Yönetmeliği hükümlerine göre, davacının disiplin amiri olan ... Hastanesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimi tarafından bir ay içerisinde en geç 10.2.2007 tarihine kadar usulüne uygun bir soruşturmacı tayin edilerek soruşturmaya başlanılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra şikayet dilekçesinin İl Sağlık Müdürlüğü aracılığı ile iletildiği Sağlık Bakanı tarafından 28.2.2007 tarihinde verilen soruşturma onayı ile yapılan disiplin soruşturmasında disiplin soruşturma zamanaşımına ilişkin bir aylık sürenin geçirildiği görülmektedir.

Belirtilen nedenlerle, disiplin soruşturma zamanaşımı geçirildikten sonra soruşturma onayı alınması ve soruşturma onayında yer almayan konu hakkında soruşturma yapılarak düzenlenen raporda yer alan öneri doğrultusunda verilen disiplin cezasının iptaline kararverilmesi gerekirken, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı :E.Nur Necef

Düşüncesi : Ankara 3 üncü İdare Mahkemesinin 23.7.2008günlü E:2007/1523, K:2008/1383 sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kalp ve Damar Cerrahisi Klinik Şefi olan davacı hakkında aynı klinikteki başasistan tarafndan verilen şikayet dilekçesi üzerine soruşturmacı olarak görevlendirilen Sağlık Bakanlığı Müfettişi tarafından ifadesi alınması sırasında şikayetçinin ifadesinde yeni fiillerden bahsetmesi üzerine Sağlık Bakanlığı Teftiş kurulu Yönetmeliğinin 12/c, 14 üncü maddeleri ile, Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğin 17 nci madde hükümleri dikkate alınarak öğrenilen yeni fiil ile ilgili olarak Bakanlıktan alınacak onay ile soruşturma yapılması gerekirken yeniden onay alınmadan soruşturma yürütülerek elde edilen bilgi ve belgelere göre ilk soruşturma onayında bulunmayan konu hakkında disiplin cezası önerildiği ve bu rapora dayanılarak disiplin cezası ile cezalandırıldığı anlaşıldığından işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan aynı klinikte görevli başasistan tarafından 11.1.2007 günlü dilekçe ile şikayette bulunulduğu 19.1.2007 tarihli yazı ile dilekçenin il Sağlık müdürlüğüne bildirildiği İl Sağlık müdürlüğünce de gerekli incelemenin Bakanlık Müfettişlerince yapılması için 12.2.2007 günlü yazı ile sağlık Bakanlığına bildirildiği, Sağlık Bakanı tarafından 28.2.2007 tarihinde verilen soruşturma onayı ile yapılan soruşturma sonucu davacının disiplin cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı hakkında verilen 11.1.2007 tarihli şikayet dilekçesinin Araştırma Hastanesine verilmiş olması nedeniyle Sağlık Bakanlığı Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin eki (1) sayılı cetvelin "Eğitim Hastaneleri" bölümünde "klinik şefleri"nin disiplin amiri "başhekim" Üst disiplin amiri de "Sağlık müdürü" olması nedeniyle davacının disiplin amiri olan ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimi tarafından bir ay içerisinde en geç 10.2.2007 tarihine kadar usulüne uygun bir soruşturmacı tayin edilerek soruşturmaya başlanması gerekirken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 127 nci maddesinin (a) fıkrası ile Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğinin 19/a maddesinde öngörülen 1 aylık süre geçtikten sonra Sağlık Bakanı tarafından 28.2.2007 tarihinde verilen olur ile yapılan disiplin soruşturmasına dayanılarak düzenlenen disiplin cezasında mevzuat hükümlerine aykırılık açıktır.

Belirtilen nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince 2577 sayılı Kanununun 17/2. maddesi uyarınca duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği düşünüldü:

Dava; ...Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kalp ve Damar Cerrahisi Klinik Şefi olan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/C-A maddesi uyarınca1/8 oranında aylıktan kesme" cezası ile cezalandırılmasına dair 15.10.2007 günlü ve 19436 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 3. İdare Mahkemesinin 23.7.2008 günlü, E-.2007/1523, K-.2008/1383 sayılı kararı ile; davacının ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kalp Damar Cerrahi Kliniği şefi olarak görev yaptığı 2006 yılında kardiyoloji-kalp damar cerrahisi kliniğinin şefliğini üstlendiği ... Hastanesine hasta yönlendirmeye çalıştığı, Op. Dr. ...'in buna alet olmaması nedeniyle şahsına karşı tavır aldığı ve baskı yaptığı yönündeki şikayeti ile ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında, davacı tarafından gerçekleştirilen ameliyatlardan, .... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yatışı ve hasta dosyası olan hastaların bu hastanedeki hasta dosyaları ile İl Sağlık Müdürlüğü'nden alınan verilerle yapılan incelemede bahsi geçen hastalardan ulaşılabilenlerin kendilerinin veya yakınlarının alınan ifadelerinin değerlendirilmesi neticesinde, şefi olduğu hastaneden ... Hastanesine hasta yönlendirmesi yaptığından bahisle 657 sayılı Kanunun 125/C-a maddesi uyarınca "1/8 oranında aylıktan kesme" cezası ile cezalandırıldığının anlaşıldığı, soruşturma raporu ve eki belgelerin değerlendirilmesinden, davacının üzerine atılı bulunan fiili işlediği kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı; disiplin cezası verilirken eylem ile cezanın orantılı olması ilkesine riayet edilmediğini, raporda birden fazlayı cezayı gerektiren eylemlerin işlenmiş gibi gösterildiğini, bir aylık disiplin soruşturma zamanaşımı süresi geçtikten sonra alınan olura dayanılarak soruşturmanın yapıldığını ve disiplin cezası verildiğini, 1982 yılından itibaren özel muayenehanesinin bulunduğunun disiplin cezası verilirken gözetilmediğini, özel hastaneye yönlendirildiği iddia edilen kırk hastanın sadece beşinin daha önce ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yattığını ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle sübjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahiptirler.

Bu bakımdan disiplin soruşturmalarının yapılmasında izlenecek yöntem, ceza verilecek fiiller ve ceza vermeye yetkili makam ve kurullar pozitif olarak mevzuatla belirlenmekte, doktrin ve yargısal içtihatlarla da konu ile ilgili disiplin hukuku ilkeleri oluşturulmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "güvenlik" başlıklı 18. maddesinde; kanunlarda yazılı haller dışında Devlet memurunun memurluğuna son verilemeyeceği, aylık ve başka haklarının elinden alınamayacağı, 24. maddesinde de; Devlet memurlarının görevleri ile ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması ve haklarında dava açılmasının özel hükümlere tabi olduğu, 25. maddesinde ise; Devlet memurları hakkındaki ihbar ve şikayetler, garez veya mücerret hakaret için, uydurma bir suç isnadı suretiyle yapıldığı ve soruşturma veya yargılamanın tabi olduğu kanuni işlem sonucunda bu isnat sabit olmadığı takdirde, merkezde en büyük amiri, illerde valiler, isnatta bulunanlar hakkında kamu davası açılmasını Cumhuriyet Savcılığından isteyecekleri hükmüne yer verilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 12/c maddesinde; müfettişlerin, görevlerini yaparken bizzat ya da ihbar yoluyla öğrenmiş oldukları ve görev emrinin dışında kalan yolsuzluk ve usulsüzlükler için, gecikmeden hadiseye el koyabilmek üzere, durumu hemen Bakanlığa bildirmeleri, ...Bakanlıkça isteğin yerinde görülmesiyle alınacak onaya istinaden doğrudan savcılığa duyuruda bulunup raporun bir örneğini Bakanlığa göndermeleri, 14. maddesinde de; müfettişlerin, Bakandan veya Bakanın emri ve onayı üzerine Başkandan

aldıkları emirle görev yapacakları, aldıkları görevlerin sonuçlarını Başkanlığa bildirecekleri belirtilmiştir.

Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğin 17. maddesinde de; disiplin amirlerinin, başvurular hakkında gerekli soruşturmayı yaptırıp sonucuna göre hareket edecekleri kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kalp ve Damar Cerrahisi Klinik Şefi olan davacı hakkında aynı klinikte başasistan olan Op.Dr. ... tarafından verilen şikayet dilekçesinin; davacının ameliyat listelerini geç hazırladığı, ameliyatı yapacak doktorların belirlenmesinde haksızlık yaptığı, ameliyathanede 2006 yılı Şubat ayından Eylül ayına kadar açık kalp ameliyatını engellediği, klinikte bulunan eşyaları istek dışında zimmetlediği, nöbet listelerinde haksızlıklar yaptığı, klinik başasistanının daha kıdemsiz uzman doktorların görev yapması gereken acil serviste görevlendirilmesi konularını içermesine rağmen; soruşturmacı olarak görevlendirilen Sağlık Bakanlığı Müfettişi tarafından ifadesi alınan Op.Dr. ...'in 8.3.2007 günlü ifadesinde, davacı tarafından kendisine yönelik olarak uygulanan baskının nedeninin davacının 2006 yılında ... Hastanesinin kardiyoloji-kalp damar cerrahisi servisinin işletmesini üstlenmesi ve bu dönemde ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinden ... Hastanesine hasta yönlendirmeye çalışması ve kendisinin de bu çabasına alet olmaması nedeniyle tavır almasından kaynaklandığını ifade etmesi üzerine yukarıda belirtilen hükümler dikkate alınarak öğrenilen yeni fiil ile ilgili olarak Bakanlıktan alınacak onay ile soruşturma yapılması gerekirken, yeni onay alınmadan soruşturmanın yürütüldüğü, elde edilen bilgi ve belgelere göre davacının ... Hastanesine hasta yönlendirdiğine dair varılan kanaate göre ceza önerisinde bulunulduğu ve öneri doğrultusunda davacının cezalandırıldığı görülmektedir.

Buna göre, soruşturma onayında bulunmayan ve soruşturulması gereken yeni disipline aykırı fiil ile ilgili olarak Bakanlığın bilgilendirilmesi, Bakanlık tarafından verilecek soruşturma onayı üzerine soruşturmanın yürütülmesi ve hazırlanacak raporda varılan kanaate göre öneride bulunulması gerekirken, ilk soruşturma onayında bulunmayan konu hakkında yapılan soruşturmaya dayalı olarak verilen disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Zamanaşımı" başlıklı 127. maddesinin (a) fıkrasında; bu Kanunun 125. maddesinde sayılan fiil ve halleri işleyenler hakkında, bu fiil ve hallerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren, uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarında bir ay içinde disiplin soruşturmasına başlanılmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisinin zamanaşımına uğrayacağı, 124. maddesinde de; disiplin amirlerinin, kurumların kuruluş ve görev özellikleri dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığfnın görüşüne dayanılarak özel yönetmeliklerinde tayin ve tespit edilecek amirler oldukları hükmüne yer verilmiştir.

Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğinin 19/a maddesinde; disiplin amirlerinin memurların uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve memurluktan çıkarma cezalarından biriyle cezalandırılması gereken disipline aykırı davranışlarını öğrendikleri tarihten itibaren kanunen belli süreler içinde disiplin soruşturmasını başlatarak; gerekli cezayı uygulayarak, disiplin cezası verme yetkisinin zamanaşımına uğramasını önlemek zorunda oldukları belirtilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Disiplin Amirleri Yönetmeliği eki (II) sayılı Cetvelin "Eğitim Hastaneleri" bölümünde "klinik şeflerinin disiplin amiri "başhekim", üst disiplin amiri de, "sağlık müdürü" olarak gösterilmiştir.

Davacı hakkında aynı klinikte görevli Op.Dr. ... tarafından 11.1.2007 günlü dilekçe ile şikayette bulunulduğu, 19.1.2007 tarihli yazı ile dilekçenin Ankara İl Sağlık Müdürlüğü'ne gönderildiği, İl Sağlık Müdürlüğü'nce gerekli incelemenin Bakanlık Müfettişlerince yapılması için konunun 12.2.2007 günlü yazı ile Sağlık Bakanlığı'na bildirildiği, Sağlık Bakanı tarafından 28.2.2007 tarihinde verilen soruşturma onayı ile yapılan soruşturma sonucu davacının 657

sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/C-a maddesi uyarınca "1/8 oranında aylıktan kesme" cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, 11.1.2007 tarihinde davacı hakkında şikayet dilekçesinin ... Eğitim ve Araştırma Hastanesine verilmiş olması karşısında, yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümlerine göre, davacının disiplin amiri olan ... Hastanesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi başhekimi tarafından bir ay içerisinde en geç 10.2.2007 tarihine kadar usulüne uygun bir soruşturmacı tayin edilerek soruşturmaya başlanılması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra Sağlık Bakanı tarafından 28.2.2007 tarihinde verilen soruşturma onayı ile yapılan disiplin soruşturmasında disiplin soruşturma zamanaşımına ilişkin bir aylık sürenin geçirildiği görülmektedir.

Bu durumda, disiplin soruşturma zamanaşımı geçirildikten sonra alınan olura dayanılarak soruşturma yapılmış olması ve soruşturma onayında bulunmayan konu hakkında da soruşturma yapılarak düzenlenen raporda yer alan öneri doğrultusunda verilen disiplin cezasında hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında da isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Ankara 3. İdare Mahkemesince verilen 23.7.2008 günlü, E:2007/1523, K:2008/1383 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin l/c fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen nedenler gözetilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye: gönderilmesine, kullanılmayan 22,90.- TL yürütmenin durdurulması harcı ile 21,00.- TL posta ücreti avansının istemi halinde davacıya iadesine,18.2.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

---

POLİS MEMURUNUN AYNI FİİL İÇİN 2. DEFA CEZA ALAMAYACAĞI

T.C.

DANIŞTAY

Onikinci Daire

Esas No : 2007/3362

Karar No : 2009/5359

Özeti : Polis memuru olan davacının daha önce 24 ay uzun süreli durdurma cezası aldığı fiili nedeniyle ikinci kez cezalandırılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): İçişleri Bakanlığı

Karşı Taraf : ...

Vekilleri : Av. ..., Av. ...

İsteğin Özeti : Polis memuru olan davacının, Emniyet Örgütü Disiplin

Tüzüğünün 8/16 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Yüksek Disiplin Kurulunun 12.07.2001 günlü, 2001/245 sayılı kararının iptali ile açıkta geçen süreye ilişkin maaş ve parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, Danıştay Onikinci Dairesinin 04.05.2005 günlü, E:2002/3834, K:2005/1736 sayılı bozma kararına uyularak, dava konusu işleme dayanak teşkil eden soruşturmadan sonra açılmakla birlikte daha önce bitirilen soruşturma üzerine çevresinde iffetsizlikle tanınan F.G. isimli bayanla birlikte yaşamak fiilinden dolayı davacıya 24 ay uzun süreli durdurma cezası verildiğinden davacının aynı bayan ile aynı dönemdeki ilişkisi nedeniyle ikinci kez disiplin cezasıyla cezalandırılması sonucunu doğuran dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda Samsun İdare Mahkemesince verilen 22.03.2007 günlü, E:2007/454, K:2007/382 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Erhan DEMİR

Düşüncesi : İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı

gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından anılan kararın onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı : Gül Filiz ASLANTAŞ

Düşüncesi -.İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların

temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü: İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.

Samsun İdare Mahkemesince verilen 22.03.2007 günlü, E:2007/454, K:2007/382 sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı üzerinde bırakılmasına, 14.10.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

---

USTA ÖĞRETİCİNİN GÖREVİNDE BAŞARILI OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ İÇİN SORUŞTURMA YAPILMASI ZORUNLU DEĞİL

T.C.

DANIŞTAY

Onikinci Daire

Esas No : 2009/5547

Karar No : 2009/5193

Özeti : Meslek Lisesinde usta öğretici olarak görevlendirilen davacının görevinde başarılı olup olmadığının soruşturma yapılmadan tespiti mümkün olduğundan soruşturma yapılarak somut tespit gerektiğinden bahisle verilen iptal kararında hukuka uyarlık bulunmadığı hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Nevşehir Valiliği

Karşı Taraf : ...

İsteğin Özeti : Kayseri l.İdare Mahkemesince verilen 6.3.2009 günlü,

E:2008/865 , K:2009/124 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Yusuf Altıntaş

Düşüncesi : Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı

dosyanın incelenmesinden anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : Yaşar Uğurlu

Düşüncesi :İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların

temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava, Nevşehir İli ... Lisesinde usta öğretici olarak görevlendirilen davacının, söz konusu görevlendirmenin iptal edilmesine ilişkin 5.8.2008 tarih ve 10740 sayılı işlemin iptali ile açıkta geçirilen sürelere ilişkin parasal kayıplarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

Kayseri l.İdare Mahkemesinin 6.3.2009 günlü, E:2008/865 , K:2009/124 sayılı kararıyla; davacının görevinde başarısız sayıldığına ilişkin iddia ve tespitlerle ilgili olarak usulüne uygun soruşturma açılıp somut tespitler yapılmadığı gerekçesi ile dava konsu işlemin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle yoksun kalınan ücretlerin yasal faiziyle birlikte tazminine hükmedilmiştir.

Davalı idare ; davacının verimsizliğine ve başarısızlığına ilişkin somut tespitler yapıldığı ve işlemin bu tespitlere dayandığını ileri sürmektedir.

21.5.1977 tarih ve 15943 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı Kurumlarında Sözleşmeli veya Ek Ders Görevi ile Görevlendirilecek Uzman ve Usta Öğreticiler Hakkındaki Yönetmeliğin 1 inci maddesinde; 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 47 nci maddesine göre Milli Eğitim Bakanlığı örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ve hizmet içi yetiştirme kurs ve seminerlerinde geçici veya ek ders görevi ile görevlendirilecek uzman ve usta öğreticiler hakkında bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı, "Uzman ve Usta Öğreticilerin Çalıştırılması ile İlgili Çeşitli Hükümler" başlıklı IV.Bölümünün alt maddesi olan 14 ncü maddesinde ise, uzman ve usta öğreticilerden 3 ncü maddede belirtilen şartları taşımadıkları, sözleşme hükümlerine uymadıkları ve görevlerinde başarısız oldukları kurum müdürlüğünce tespit edilenlerin, sözleşmelerinin tek taraflı olarak feshedilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri uyarınca, sözleşmeli personelin sözleşme hükümlerine uymadıkları ve görevlerinde başarısız olduklarının kurum müdürlüğünce tespit edilmesi halinde sözleşmenin tek taraflı olarak fesh edilmesinde idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin ancak davalı idarece sözleşmeli personelin sözleşme hükümlerine uymadığı veya görevinde başarısız olduğunun somut bilgi ve belgelerle kanıtlanması halinde ve kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kullanılması gerekmektedir. Aksi halde, bu yetkinin sözleşme hükümleri ve kamu yararı ve hizmet gereği gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde söz edilen bu durum dava konusu idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektirecektir.

Dava dosyasının incelenmesinden; öğrenci ve okul personeli tarafından çeşitli tarihlerde verilen dilekçelerde davacının, kendilerine hakaret ettiğinin ve argo kelimeler kullandığının ve öğrencilere karşı eğitimciye yakışmayacak hal ve hareketlerde bulunduğunun idareye bildirildiği, davacı hakkında müteaddit defa görevini yapmadığına ilişkin tutanak tutulduğu, mesaiye geliş gidiş saatlerini gösteren çizelgelerden davacının mesai saatlerine riayet etmediğinin tespit edildiği, davacı hakkında düzenlenen 2005, 2006 ve 2007 yıllarına ait Usta Öğretici Yıllık Değerlendirme Kriter Tablolarında olumsuz değerlendirmeler yapıldığı, belirtilen hususlar dikkate alınarak davacının çalışmalarının yetersiz olduğu yönünde okul müdürlüğünce yazılan 31.7.2008 tarih ve 479 sayılı yazı uyarınca Nevşehir İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 5.8.2008 tarih ve 10740 sayılı işlemi ile görevine son verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; belirtilen hususlar değerlendirilerek davacının görevinde başarılı olup olmadığının -soruşturma yapılmadan- tespitinin mümkün olduğu bir diğer ifade ile dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin davacının durumunun değerlendirilmesi için yeterli olduğu hususu dikkate alınmadan soruşturma yapılarak somut tespit yapılması gerektiğinden bahisle dava konusu işlemin iptal edilmesi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle Kayseri 1. İdare Mahkemesince verilen 6.3.2009 günlü, E:2008/865 , K:2009/124 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin l/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen nedenler gözetilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 7.10.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.