Danıştay'dan avukatlara başörtüsü serbestisi kararı

Avukat kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvuru, başörtülü fotoğraf verdiği gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliği'nce reddedilen başörtülü bir avukat, Türkiye Barolar Birliği meslek kurallarının 20. maddesinin iptali istemiyle Danıştay'da dava açtı.

Davayı görüşen Danıştay 8. Dairesi, 20. maddedeki ''Avukat ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar'' düzenlemesindeki ''başları açık'' ibaresinin yürütmesini oy çokluğu ile durdurdu.

Dairenin gerekçesinde, meslek kuralları içinde yer alan 20. maddede belirtilen mahkeme kavramından sadece mahkemelerin değil göreve bağlı işlerin yapıldığı mahkeme kalemi, icra müdürlükleri, cumhuriyet savcılıkları gibi tüm resmi kurum ve kuruluşlarının anlaşılması gerektiği belirtildi.

Gerekçede dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu konusu değerlendirmeksizin, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kuralların serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirildiği kaydedildi.

Avukatlığın, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet olarak ise serbest meslek olduğu ifade edilen gerekçede, ''Bu bakımdan mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleriyle örtüşmeyecektir'' denildi.

Danıştay 8. Dairesi'nin, Türkiye Barolar Birliği'nin meslek kurallarında yer alan avukatların 'başları açık' görev yapacaklarına ilişkin düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin gerekçesinde, '''Maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı açıktır'' denildi.

Danıştay 8. Dairesi'nin gerekçesinde, Anayasa'nın 13. maddesinde, ''Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz'', 24. maddesinde ''Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir'' 48. maddesinde, ''Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir...'', 90. maddesinde ise; ''Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır'' kurallarına yer verildiği hatırlatıldı.

Gerekçe, düşünce din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesinde ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 18. maddesinde düzenlemeler yapılarak, hiç kimsenin, kendi seçtiği bir din ya da inanca sahip olma ya da bunu benimseme özgürlüğünü zedeleyecek bir baskıya maruz bırakılamayacağı, bir kimsenin kendi dinini veya inançlarını ortaya koyma özgürlüğüne ancak yasalarla belirlenen ve kamu güvenliğini, düzenini, sağlığını, ahlakını ya da başkalarının temel hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli kısıtlamalar getirilebileceğine işaret edildiği vurgulandı.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde, ''Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir'', 9. maddesinde, ''Ruhsatnameler ve avukat kimlikleri Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılır ve düzenlenir... Avukat kimlikleri, tüm resmi ve özel kuruluşlar tarafından kabul edilecek resmi kimlik hükmündedir'' ve 49. maddesinde, ''Avukatlar, mahkemelere, Türkiye Barolar Birliği'nin belirteceği resmi kılıkla çıkmak zorundadırlar'' hükümlerine yer verildiği belirtildi.

Gerekçede, Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 20. maddesinde ''Avukatlar, mahkemelerde, Türkiye Barolar Birliği ve baro disiplin kurullarında görev yaparken ve avukatlık ant içme törenlerinde, Türkiye Barolar Birliği'nin belirlediği resmi kılığı giymek zorundadırlar. Türkiye Barolar Birliği'nce belirlenen resmi kılık, Türkiye Barolar Birliği ve baro genel kurullarında ya da yargı kuruluşları mensuplarının resmi kılıkları ile katıldıkları resmi törenlerde de giyilebilir. Avukatlar, mahkemelerde münhasıran vekalet görevi ifa ettikleri davalar dışında resmi kılık giyemezler. Avukatlar, mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında meslek kurallarının 20. maddesine uygun davranmak zorundadırlar'' kuralının yer aldığı hatırlatıldı.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesinde ise, ''Avukatlar ve Avukat Stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliği'nce şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek Avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar'' düzenlemesinin hüküm altına alındığı belirtildi.

-''Fotoğrafa ilişkin belirleme yok''-

Dava konusu işlemin gerekçesinin, yargının bir unsuru olan avukatların mesleğe yakışır bir kıyafetle ve başları açık olarak mahkemelerde görev yapmalarının gerektiği şeklinde belirlendiği kaydedilen gerekçede, dava konusu işlemin, davacının bu işleme yönelik iptal istemi ve dava dilekçesinin içeriği birlikte değerlendirildiğinde; istemin, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan ''başları açık'' ibaresine yönelik olduğu kabul edilerek, inceleme ve değerlendirmenin bu kısım açısından yapıldığı kaydedildi.

Gerekçede, Avukatlık Kanunu ve Yönetmelikte yapılan düzenlemeler ile avukatların kimlik ve ruhsatnamelerine ilişkin kurallara yer verilirken bu belgelerin şekli ve niteliği belirlendiği, anılan belgelerde kullanılacak fotoğraflara ilişkin bir belirleme yapılmadığı ifade edildi.

Bu düzenlemelerde, avukatlarca belirli yer ve zamanlarda giyilmesi gereken resmi kılıktan söz edildiği ve bu kılığın da Türkiye Barolar Birliği'nce belirlenen ve avukatların mahkemeler veya belirli törenlerde üzerlerine giydikleri cübbe olduğunun anlaşıldığı belirtildi. Gerekçede, Yönetmelikte avukatların mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında Meslek Kurallarının 20. maddesine uygun davranmak zorunda oldukları yolunda atıf yapıldığı vurgulandı.

Gerekçede, bu atıftan hareketle avukatlık kimliklerinin mesleğin ifasından bağımsız düşünülemeyeceği ve görevin bir parçası olması nedeniyle söz konusu maddenin avukatlık kimlikleri açısından da geçerli olacağı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı kaydedildi.

-''Avukatlar kamu görevlisi değil''-

Bu nedenle, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesinde yer alan ''başları açık'' ibaresine yönelik dava konusu uyuşmazlığın bu açıklamaların ışığı altında değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilen gerekçede, şu tespitler yapıldı:

''Dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kurallar serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirilmiştir. Yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan, mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği Anayasa'da yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyecektir.''

-''Dava konusu kural, dayanağı kanuna aykırı''-

Gerekçede, bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerektiğine işaret edilerek, üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılmasının hukuken mümkün olmadığı bildirildi.

Anayasa ve Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesinin mümkün olduğu vurgulanan gerekçede, şöyle denildi:

''Bu kısıtlamaların ise, Anayasa'nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasa'da düzenlenmiştir. Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, dava konusu edilen maddede dayanağı kanunda yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür.

Nitekim, dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.''

Danıştay 8. Dairesi'nin, Türkiye Barolar Birliği'nin meslek kurallarında yer alan avukatların ''başları açık'' görev yapacaklarına ilişkin düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararına, davalı Türkiye Barolar Birliği'nin itiraz hakkı bulunuyor. İtirazı, Danıştay İdari Dava Daireleri görüşecek.

Danıştay 8. Dairesi'nin gerekçesinde, kimlik belgelerinin, kişilerin tanınmalarına yarayan resmi bir belge olduğu, kimliğe yapıştırılacak fotoğrafın da ilgililerin özelliklerini belirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekilde olması gerekeceği belirtildi.

Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte, nüfus ve uluslararası aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliği belirlenirken kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak şartıyla başörtüsüyle fotoğraf verebileceğine işaret edildiği, böylece başörtülü olarak verilecek fotoğraf açısından da ölçütün bu şekilde ortaya konulduğu ifade edildi.

Gerekçede, bu haliyle Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesinde yer alan ''başları açık'' ibaresi ile buna dayalı tesis edilen işlemin üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varıldığı belirtildi.

Dava konusu işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararların oluşacağı belirtilen gerekçede, açıklanan nedenlerle, davacının davalı idarenin avukat kimliklerinin yenilenmesine ilişkin kararı üzerine, avukatlık kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesi uyarınca reddedilmesine ilişkin 3 Kasım 2011 tarihli Türkiye Barolar Birliği işleminin ve bu işlemin dayanağı Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesinde yer alan ''başları açık'' ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına oy çokluğu ile karar verildiği bildirildi.

Davalı Barolar Birliği'nin, karara itiraz hakkı bulunuyor. İtirazı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu görüşecek.

-Karşı oy gerekçesi-

Karara katılmayan bir üye, karşı oy gerekçesinde, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesinde, ''Avukatlar ve Avukat Stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliği'nce şekli saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek Avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar'' düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemenin avukatlık kimlik kartı ile ilgili değil, avukatların görevlerini ifa ederken uymak durumunda oldukları kıllık kıyafet uygulaması ile ilgili olduğunu belirtti.

Karara katılmayan üye, İstanbul Barosu'na bağlı avukatın kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddedilmesine ilişkin işlemin, avukatlık kimlik kartlarının verilmesiyle ilgili yapılacak başvurularda aranacak şartların Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesi uyarınca düzenlenmediği açık olduğundan hukuka aykırı olduğunu kaydetti.

Ancak iptali istenen Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları'nın 20. maddesindeki düzenlemenin, avukatlık kimlik kartları ile ilgili değil, avukatların görevlerini ifa ederken uymakla yükümlü olduğu bir meslek kuralı olduğunu belirten üye karşı oy gerekçesinde, düzenlemenin dava konusu işlemin dayanağı olarak değerlendirilemeyeceği, davacının bu kısma ilişkin isteminin reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmadığını bildirdi.

---

T.C.

D A N I Ş T A Y

SEKİZİNCİ DAİRE

Esas No : 2012/5257

Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen :

Davalı : Türkiye Barolar Birliği

Vekili : Av.

Davanın Özeti : Davacının, davalı idarenin avukat kimliklerinin yenilenmesine ilişkin kararı üzerine, avukatlık kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesi uyarınca

reddedilmesine ilişkin 3.11.2011 tarih ve 5620 sayılı Türkiye Barolar Birliği işlemi ile bu işlemin dayanağı Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinin; kanunda ve yönetmelikte aksi yönde bir düzenleme yer almamasına rağmen Meslek Kuralları adı altında getirilen düzenlemenin, Anayasa'ya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırı olduğu, çalışma hakkının engellendiği iddialarıyla iptali ve yürütmenin durdurulması istemidir.

Savunmanın Özeti : Dava konusu işlemin yargı kararları doğrultusunda tesis edildiği, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına aykırı bir durumun bulunmadığı, davanın ve yürütmenin

durdurulması isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi :

Düşüncesi : İstemin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava; davacının, davalı idarenin avukat kimliklerinin yenilenmesine ilişkin kararı üzerine, avukatlık kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesi uyarınca

reddedilmesine ilişkin 3.11.2011 tarih ve 5620 sayılı Türkiye Barolar Birliği işlemi ile bu işlemin dayanağı Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkrasında, idari işlemin uygulanması halinde giderilmesi güç veya olanaksız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği kuralı yer almaktadır.

Anayasamızın 13. maddesinde; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."; 24. maddesinde "Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir."; 48. maddesinde; "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir... ", 90. maddesinde ise; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş

milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." kurallarına yer verilmiştir.

Düşünce din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesinde ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 18. maddesinde düzenlemeler yapılarak; hiç kimsenin, kendi seçtiği bir din ya da inanca sahip olma ya da bunu benimseme özgürlüğünü zedeleyecek bir baskıya maruz bırakılamayacağı, bir kimsenin kendi dinini veya inançlarını ortaya koyma özgürlüğüne ancak yasalarla belirlenen ve kamu güvenliğini, düzenini, sağlığını, ahlakını ya da başkalarının temel hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli kısıtlamalar getirilebileceğine işaret edilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesinde; "Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.", 9. maddesinde; "Ruhsatnameler ve avukat kimlikleri Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılır ve düzenlenir... Avukat kimlikleri, tüm resmi ve özel kuruluşlar tarafından kabul edilecek resmi kimlik hükmündedir." ve 49. maddesinde; "Avukatlar, mahkemelere, Türkiye Barolar Birliğinin belirteceği resmi kılıkla çıkmak zorundadırlar." hükümlerine yer verilmiştir

Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 13. maddesinde;" Avukatlık ruhsatnamesi ve avukat kimliği, Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılır ve düzenlenir. Türkiye Barolar Birliği, mesleğe kabul

edilen adayın dosyasındaki bilgilere göre ruhsatnameyi düzenleyerek, soğuk damga ile fotoğrafını mühürler ve ruhsatname defterine kaydeder. Türkiye Barolar Birliği Başkanınca imzalanan ruhsatname, baro başkanı tarafından imzalanmak üzere barosuna gönderilir ve imza tamamlandıktan sonra ilgilisine verilir. Mesleğe kabul edilen adayın avukat kimliği de, ruhsatname ile birlikte ilgilisine verilmek üzere Türkiye Barolar Birliği tarafından düzenlenerek barosuna gönderilir...Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılan ve barolardan gelen bilgilere göre düzenlenen kimlikler ilgilisine verilmek üzere barosuna gönderilir. Avukat kimliği resmi belge niteliğindedir.", 20. maddesinde de; "Avukatlar, mahkemelerde, Türkiye Barolar Birliği ve baro disiplin kurullarında görev yaparken ve avukatlık ant içme törenlerinde, Türkiye Barolar Birliğinin belirlediği resmi kılığı giymek zorundadırlar.

Türkiye Barolar Birliğince belirlenen resmi kılık, Türkiye Barolar Birliği ve baro genel kurullarında ya da yargı kuruluşları mensuplarının resmi kılıkları ile katıldıkları resmi Törenlerde de giyilebilir. Avukatlar, mahkemelerde münhasıran vekalet görevi ifa ettikleri davalar dışında resmi kılık giyemezler. Avukatlar, mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında meslek kurallarının 20 nci maddesine uygun davranmak zorundadırlar." kuralı yer almıştır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde ise; "Avukatlar ve Avukat Stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara Türkiye Barolar Birliğince şekli

saptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek Avukatlar iklim ve mevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar." düzenlemesi hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; İstanbul Barosuna kayıtlı olan davacının, Türkiye Barolar Birliği tarafından yürürlüğe konulan "Avukat Kimlik Kartı Baro Kart Entegre Akıllı Kart Basım Yönergesi" uyarınca kimliklerin yenilenmesine karar verilmesi nedeniyle 8.9.2011 tarihinde ön koşul olan parayı yatırarak davalı idarenin internet sayfası üzerinden başvurduğu, bir süre sonra yaptığı görüşmede başörtülü fotoğrafı nedeniyle isteminin kabul edilmediğini öğrenmesi üzerine; 28.9.2011 tarihli yazı ileişlemin değiştirilmesi ve tarafına kimlik kartının verilmesi isteminde bulunduğu, bu yazının 4.10.2011 tarihinde idareye ulaştığı, idare tarafından 3.11.2011 tarihindeyargı kararları ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesi uyarınca davacının isteminin reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemin gerekçesi, yargının bir unsuru olan avukatların mesleğe yakışır bir kıyafetle ve başları açık olarak mahkemelerde görev yapmalarının gerektiği, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde belirtilen

mahkeme kavramından sadece mahkemelerin değil, göreve bağlı işlerin yapıldığı mahkeme kalemi, icra müdürlükleri, Cumhuriyet savcılıkları gibi tüm resmi kurum ve kuruluşların anlaşılması gerektiği, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu doğrultuda resmi kimlik hükmünde olan avukatlık kimliğinin tüm resmi makamlar önünde kullanılıyor olması nedeniyle, avukatlık mesleğini icra eden kişilerin ruhsatnameleri ve kimlik kartlarında bulunan fotoğraflarında mesleğin resmi kıyafetinin giyilmesi gerektiği ve kimlik kartları kişilerin tanınmasını sağlayan resmi belgeler olduğundan, kullanılan fotoğraflarda yüzün açıkça görünür ve tanınır olması gerektiği olguları karşısında avukatlık kimlik kartlarında başörtülü fotoğraf kullanılamayacağı şeklinde belirlenmiştir.

Dava konusu işlem, davacının bu işleme yönelik iptal istemi ve dava dilekçesinin içeriği birlikte değerlendirildiğinde; istemin, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresine yönelik olduğu kabul edilerek, bu maddenin diğer kısımları açısından inceleme ve değerlendirme yapılmayacaktır.

Avukatlık Kanunu ve Yönetmelikte yapılan düzenlemeler ile avukatların kimlik ve ruhsatnamelerine ilişkin kurallara yer verilirken bu belgelerin şekli ve niteliği belirlenmiş olup; anılan belgelerde kullanılacak fotoğraflara ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Bu düzenlemelerde; avukatlarca belirli yer ve zamanlarda giyilmesi gereken resmi kılıktan söz edilmiş ve bu kılığın da Türkiye Barolar Birliğince belirlenen ve avukatların mahkemeler veya belirli törenlerde üzerlerine giydikleri cübbe olduğu anlaşılmıştır. Buna mukabil, Yönetmelikte avukatların mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında Meslek Kurallarının 20. maddesine uygun davranmak zorunda oldukları yolunda atıf yapılmıştır.

Bu atıftan hareketle avukatlık kimliklerinin mesleğin ifasından bağımsız düşünülemeyeceği ve görevin bir parçası olması nedeniyle söz konusu maddenin avukatlık kimlikleri açısından da geçerli olacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.Bu nedenle, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresine yönelik dava konusu uyuşmazlığın bu açıklamaların ışığı altında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dava konusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kurallar serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirilmiştir.

Yukarıda yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan; mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği Anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyecektir.

Bir düzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasada düzenlenmiştir.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; dava konusu edilen maddede dayanağı Kanunda yer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle Kanunun amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı

Kanuna aykırı bir niteliğe dönüşmüştür.

Nitekim, dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak ve özgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din ve vicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.

Öte yandan; kimlik belgeleri kişilerin tanınmalarına yarayan resmi bir belge olduğundan kimliğe yapıştırılacak fotoğrafın da ilgililerin özelliklerini belirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekilde olması gerekeceğinden tanınmayı zorlaştıracak başka hiçbir unsurun bulunmaması gerektiği de şüphesizdir.

Nitekim, Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte, nüfus ve uluslararası aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliği belirlenirken kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak şartıyla başörtüsüyle fotoğraf

verebileceğine işaret edilmiştir. Böylece başörtülü olarak verilecek fotoğraf açısından da ölçüt bu şekilde ortaya konulmuştur.

Bu hali ile; Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresi ile buna dayalı tesis edilen işlemin üst hukuk normlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır. Öte yandan, dava konusu işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararların oluşacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle; davacının, davalı idarenin avukat kimliklerinin yenilenmesine ilişkin kararı üzerine, avukatlık kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvurunun Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesi uyarınca reddedilmesine ilişkin 3.11.2011 tarih ve 5620 sayılı Türkiye Barolar Birliği işleminin yürütmesinin durdurulmasına gerekçe yönünden oy çokluğu; bu işlemin dayanağı Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına oyçokluğu ile; bu kararın tebliğini izleyen

günden itibaren 7 ( yedi ) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na itiraz yolu açık olmak üzere, 05.11.2012 gününde karar verildi.