Üst kurul üyelerinin maaşlarına ilişkin önemli karar

Sayıştay, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunda, murakıp olarak görev yapmakta iken Kurul Üyeliğine atanan bir personele 666 sayılı KHK'dan önceki düzenlemeye göre ödeme yapılmasını kamu zararı olarak nitelendirdi.

"Kurumun kadro ve pozisyonlarına ilk defa atanan" ibaresinin dışarıdan atananları kapsadığı savunmasına karşılık Sayıştay, "Kurumun kadro ve pozisyonları arasında yer alan Kurul Başkanı, Kurul Üyesi, Başkan Yardımcısı, Murakıp ve Uzman kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan herkesi kapsama almaktadır. "Kurumun kadro ve pozisyonlarına ilk defa atanan" ibaresini metnin devam eden kısmı ile birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Aksi durum söz konusu yasal düzenleme ile amaçlanan ücret rejiminin hayata geçirilmesini engellediği gibi, eşit işe eşit ücret ilkesine de aykırılık oluşturacaktır." Diyerek reddetti.

Uygulamanın nasıl olması gerektiğine ilişkin ise şu örneği verdi:

Gerek 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11/b ve Geçici 10 uncu maddelerinde yer alan düzenlemeler gerekse kanun önünde eşitlik, kazanılmış hakların korunması ve eşit işe eşit ücret uygulaması ilkeleri doğrultusunda uygulamanın şu şekilde olması gerekmektedir: 15.01.2012 tarihinden önce Kurumda örneğin Murakıp kadrosunda bulunan bir personelin Kurul üyeliğine atanması halinde kendisine 375 sayılı KHK'nin Ek 11/b maddesi gereğince tavanı sınırlandırılan ücret ödenecek ancak bu ücretin kişinin daha önce bulunduğu Murakıplık kadrosunda iken kendisine ödenen ücretten düşük olması halinde ise 375 sayılı KHK nın Geçici 10 uncu maddesi hükmü gereğince müktesebi olan Murakıplık ücreti ödenmesine devam edilecektir. Yine söz konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte Kurul Başkanı veya Kurul üyesi görevini yürütmekte olanlara yapılan ödemelerde 675 sayılı KHK'nın Geçici 10 uncu maddesi hükmü gereğince bir değişiklik olmayacaktır.

İşte Mahkeme Kararı

Sayıştay 8. Daire

Karar No:161, T:11/7/2019

...... Kurulu üyeliğine 15.01.2012 tarihinden sonra kurum içinden atananların mali ve sosyal hak ödemelerinde 6704 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi ile değiştirilen 375 Sayılı KHK'nın Ek 11/1 (b) bendi hükmü yerine yine 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Geçici 10'uncu madde hükmünün uygulanması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiası ile sorgu konusu edilen toplam ...... TL hakkında konunun esasına geçilmeden önce usul yönünden yapılan incelemede;

Temyiz Kurulunun ......'nın 2011 yılı hesabıyla ilgili 31.03.2015 tarih ve 40203 tarihli kararında da ifade edildiği üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kapsam" başlıklı 2'nci maddesinde; "Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsar.

Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tabidir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tabidir." denilmiştir.

"Kamu zararı"na ilişkin 71'inci maddesi ise;

"(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usül ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklindedir.

19.12.2010 tarih ve 27790 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 5'inci maddesinde; " (1) Sayıştay;

a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.

b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.

c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.

ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar." hükmüne yer verilerek Sayıştayın görevleri sayılmıştır.

Aynı Kanunun 48'inci maddesinde de "Yargılamaya esas rapor" düzenlenmiştir. Söz konusu maddede;

"(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yıl sonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz.

(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir." denilmektedir.

5018 sayılı Kanunun 2'nci maddesindeki; "Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tabidir." hükmü yukarıda yer verilen, 6085 sayılı Kanunun 5 ve 48'inci madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki 6085 sayılı Kanunun "Kaldırılan hükümler" başlıklı 82'nci maddesinde yer alan;

"(1) Bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla;

a) Geçici 11 inci maddesi hariç, 21/2/1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu ile ek ve değişiklikleri,

b) 24/6/1983 tarihli ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile ek ve değişiklikleri,

c) Diğer kanunların Sayıştay denetiminden istisna veya muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna aykırı hükümleri,

yürürlükten kaldırılmıştır." şeklindeki hüküm de buna cevaz vermektedir.

Ayrıca 6085 sayılı Kanun 5018 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe girmiş olup yargılama hükümleri söz konusu Kanun ile yeniden belirlenmiştir. Denetimle birlikte yargı alanı genişletilmiş, denetleyici ve düzenleyici kurumlar bu yargı alanına tabi kılınmıştır. Bu itibarla usul yönünden yapılan itirazın reddine oybirliğiyle;

Esasa ilişkin yapılan incelemede;

5411 sayılı Bankacılık Kanununun "Ücretler, mali ve diğer sosyal haklar" başlıklı 102'nci maddesinde;

"Kurul Başkanına en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dahil mali ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksanbeşi oranında aynı usül ve esaslara göre ödeme yapılır.

Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer mali ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.

Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez.

Kurul Başkan ve üyeliklerine atananlar ile Kurum personeli hakkında 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile ek ve değişikliklerine ilişkin hükümler uygulanır. Emeklilik ve diğer bakımlardan Kurul Başkanına Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanı, Kurul üyelerine bakanlık genel müdürü, Kurum başkan yardımcılarına bakanlık genel müdürü, 1 inci dereceli daire başkanlarına bakanlık genel müdür yardımcısı, başkanlık müşavirlerine bakanlık müşaviri, bankalar yeminli murakıp ve yardımcılarına kazanılmış hak aylık dereceleri itibarıyla karşılık gelen bakanlık müfettişi ve yardımcısı, bankacılık, hukuk ve bilişim uzmanlarına kazanılmış hak aylık dereceleri itibarıyla karşılık gelen Adalet uzmanı, bunların yardımcılarına Adalet uzman yardımcıları için tespit edilen ek gösterge ve makam tazminatı uygulanır. Bu görevlerde geçirilen süreler makam ve temsil tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde geçmiş sayılır. Bu hükümler, akademik unvanların kazanılması için gerekli şartlar saklı kalmak üzere üniversite öğretim elemanı kadrolarından gelen Kurul Başkan ve üyeleri ile personel hakkında da uygulanır.

Kurul başkan ve üyeliklerine atananlardan, emekliliğini hak edip talebi sonucu emeklilik işlemi tamamlanan Kurul üyelerinin üyelikleri görev süreleri sonuna kadar devam eder. Atama yapılmadan önce kanunla kurulmuş diğer sosyal güvenlik kurumlarına bağlı olanların, istekleri halinde bu kurumlara bağlılıkları devam eder ve bunlar hakkında yukarıdaki hükümler uygulanmaz.

Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı dışındaki sosyal güvenlik kurumlarından emekli olan Kurul üyeleri, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına yazı ile başvurdukları tarihi takip eden ayın başından itibaren Sandıkla ilişkilendirilir. Bu üyelerin diğer sosyal güvenlik kurumlarından aldıkları aylıkları kesilir ve ayrılışlarında çeşitli sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödeyerek geçen süreleri birleştirilmek suretiyle kendilerine 24.5.1983 tarihli ve 2829 sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca aylık bağlanır. Diğer personelin emeklilik açısından durumu 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile ek ve değişikliklerine ilişkin hükümler dikkate alınmak suretiyle kıyasen belirlenir.

Kurul başkan ve üyelerine, birinci fıkraya göre belirlenen ücretlerinin tutarında, damga vergisi hariç herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın, her ay tazminat verilir." denilmektedir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinde;

"Ek Madde 11- (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir." denilmekte;

Geçici 10'uncu maddesinde ise;

" (Ek: 11/10/2011-KHK-666/2 md.)Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;

a) Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarına,

b) Ek 12 nci maddesinde belirtilen hükümler uyarınca yapılan ödemelere,

c) Geçici 16 ncı maddesi kapsamında yer alan personelin mali ve sosyal haklarına, ilişkin bu maddenin yayımı tarihinde mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde (sözleşme ücreti artışları hariç) herhangi bir değişiklik yapılamaz ve yeni bir unsur eklenemez."

hükmüne yer verilmektedir.

Kurul personeline yapılacak ödemelere ilişkin esaslar 5411 sayılı Kanunun 102'inci maddesi ile düzenlenmiş ve bu ödemelere 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinin (b) bendi ile bir tavan getirilmiştir. Konunun incelenmesinde uyuşmazlığın, ücret tavanının Kurumda çalışan personelden hangilerine uygulanacağına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Denetçi tarafından 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile değiştirilen Ek 11 inci maddesinin (b) bendinin yürürlük tarihi olan 15.01.2012 tarihinden itibaren madde metninde sayılan kadro ve pozisyonlara yapılan bütün atamalarda uygulanması gerektiği iddia edilirken, sorumlular bu sınırlamanın ancak 15.01.2012 tarihinde kurumun kadro ve pozisyonları ile herhangi bir bağı kurulmamış olan, diğer bir ifade ile kurumla kadro ve pozisyon bağlantısı 15.01.2012 tarihinden sonra kurulmuş olan personele uygulanması gerektiğini ileri sürmüşler, gerekçe olarak da Kararnamenin Ek 11/b maddesinde yer alan "5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar(ın)...kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline," ibaresi ile yine Kararnamenin Geçici 10'uncu maddesini göstermişlerdir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/4/2016 tarih ve 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile değişik Ek 11 inci maddesinin (b) bendinde yer alan düzenleme ile 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline yapılacak ödemelerin bir aylık toplam net tutarının kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninde açıkça ifade edildiği üzere Kurumun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı için yapılacak her türlü ödemelerin bir aylık toplam net tutarı bakanlık müsteşarına, kurul üyesi için ise bakanlık müsteşar yardımcısına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyecektir. Sorumlular savunmalarında madde metninde yer alan "ilk defa veya yeniden atanan" ibaresinden söz konusu sınırlamanın, bahsi geçen kadro ve pozisyonlara 15.01.2012 tarihi itibari ile Kurumda herhangi bir kadro ve pozisyon ilişkisi kurulmamış olan, diğer bir ifade ile Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi 15.01.2012 tarihinden sonra kurulmuş olan kişilerin metinde geçen kadro ve pozisyonlara atanmış olanları kapsayacağını, 15.01.2012 tarihinden önce Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi kurmuş olan personeli ise kapsamadığını, üstelik KHK nın Geçici 10 uncu maddesinin, düzenlemenin yürürlüğe girdiği 15.01.2012 tarihi itibarı ile Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi olanların kazanılmış haklarını koruduğunu ifade etmişlerdir. Oysaki 375 sayılı KHK'nın Ek 11/b maddesi ile yapılan düzenleme, söz konusu ücret sınırlamasını, personelin 15.01 2012 tarihi itibarı ile Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi kurup kurmamaya göre bir ayrım yapmadan, bu tarih itibariyle madde metninde yer alan görevlere atanan bütün kişiler için getirmektedir. Şöyle ki madde metninde;

5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların;

"kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı,"

"kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul üyesi ve başkan yardımcısı"

"kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline"

ibarelerine yer verilmek suretiyle Kurumun kadro ve pozisyonları arasında yer alan Kurul Başkanı, Kurul Üyesi, Başkan Yardımcısı, Murakıp ve Uzman kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan herkesi kapsama almaktadır. "Kurumun kadro ve pozisyonlarına ilk defa atanan" ibaresini metnin devam eden kısmı ile birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Aksi durum söz konusu yasal düzenleme ile amaçlanan ücret rejiminin hayata geçirilmesini engellediği gibi, eşit işe eşit ücret ilkesine de aykırılık oluşturacaktır. Yasada geçen sözcükler bu kavramları birbirinden ayırmada belirleyici sayılamaz. Sağlıklı, güvenilir bir kavram ayıklaması, ancak yasanın izlediği amaca ve kuralın işlevine inilerek gerçekleştirilebilir. Sözün özü, söze değil öze bakılmalıdır. (Rona SEROZAN, Hukukta Yöntem, İstanbul 2015, syf. 28) Bu sınırlamanın savunmalarda ileri sürüldüğü üzere sadece 15.01.2102 tarihinden önce Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi kurmuş olanlara uygulanamayacağının kabul edilmesi halinde, söz gelimi Kurumda, 15.01.2012 tarihinden önce 657 sayılı Kanuna tabi olarak (5411 sayılı Kanun md.92/2) çalışan bir personelin, daha sonra ilgili yasal usuller dahilinde Murakıplık kadrosuna atanması durumunda kendisine 375 sayılı KHK md. 11/b sınırlamasına bakılmaksızın Murakıp ücreti ödenmesi gerekecektir ki bu uygulamanın yasa koyucunun söz konusu düzenleme ile ortaya koymak istediği iradesi ile ilgisi bulunmadığı aşikardır.

Sorumlular ayrıca 375 sayılı KHK nın Geçici 10 uncu maddesi düzenlemesinin de Kurumda 15.01.2012 tarihinden önce çalışanların kazanılmış haklarını korumak maksadıyla konulduğunu ifade etmektedirler. Gerçekten de KHK'nın Geçici 10 uncu maddesi, Ek madde 11/b nin uygulamasını sınırlayarak Kurumda, maddenin yürürlüğe girdiği 15.01.2012 tarihinde Kurul Başkanı, Kurul Üyesi, Başkan Yardımcısı, Murakıp ve Uzman unvanlı kadro ve pozisyonlarında görev yapmakta olanların kazanılmış haklarına halel gelmesini engellemektedir. Kazanılmış hak ise, (müktesep hak) ancak statünün şartları dairesinde ferdi bir durum doğduktan yani umumi durum ferdi duruma intikal ettikten sonra bahis mevzu olabilir. Mesela memurun maaşı işledikten ve bu suretle ferdi bir alacak haline inkılap ettikten sonra müktesep bir haktan bahsedilebilir. (Sıdık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt:1, Sf. 482, İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim sf. 430,431)

Anayasa Mahkemesi kazanılmış hak kavramını, E.1999/50 sayılı kararında, "...kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel olacak niteliğine dönüşmüş hak" olarak tanımlamıştır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu nitelikte değildir. Ancak, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekmektedir. (Anayasa Mahkemesi, E. 2011/45, K. 2013/24, 31.1.2013)

"Genel ve düzenleyici nitelikteki idari tasarrufların, yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanacağına ilişkin idare hukuku kuralı, bu nitelikteki tasarrufları değiştiren ya da yürürlükten kaldıran genel ve düzenleyici tasarruflar için de geçerlidir. Ancak bu değişikliğin etki sahasının çok iyi saptanması ve böylece hem bu değişiklik nedeniyle kişinin kazanılmış haklarının ihlal edilmemesi, hem de değişiklikten beklenen hukuki yararın gerçekleşmesine engel olunmaması gerekir. / Bakılan davada tababet uzmanlık ana ve yan dalları ile bunlardaki eğitim süreleri ve rotasyonla ilgili olarak yapılan tüzük değişikliğinin etki alanını, Tüzüğün kendisi, uzmanlık eğitimine başlamış olma noktasına kadar getirmiş, Tüzük değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihte uzmanlık eğitimine başlamış olanları, eğitime başladıkları tarihteki Tüzük hükümlerine tabi tutarak, kazanılmış hakları korumuştur. Uzmanlık eğitimine başlayabilmek için gerekli koşullardan biri olan sınav kazanmanın kişiye kazandırdığı hak ise; sınav sisteminin değiştirilmesi halinde dahi girip kazanmış olduğu sınav sonucunun geçerli olmasıdır. Tüzük bu noktada kazanılmış hakları saklı tutmuştur. / Ayrıca ne zaman uzmanlık eğitimine başlayacakları belli olmayan kişileri, sırf sınavı kazanmış oldukları için eski Tüzük hükümlerine tabi kılmak, Tüzük değişikliği ile beklenen yararın gerçekleşmesine de engel olur." (DİDDGK'nun, uzmanlık eğitimi sınavını kazanan kişinin askerlik nedeniyle görevine başlayamayıp, bu sırada uzmanlık eğitimini düzenleyen Tüzüğün değiştirilerek yeni uzmanlık dallarının belirlenerek sınavı kazananların belli uzmanlık dallarına atanması ve kişinin yeni kuralın kendisine uygulanmamasını, sınavı kazandığı dönemdeki uzmanlık dallarına göre atamasının yapılmasını istemesi nedeniyle açmış olduğu dava dolayısıyla verdiği 18.3.1988 tarih ve E.1987/12, K.1988/20 sayılı kararı)

Kişi, kuralın uygulanması ile kurulmuş olan statünün korunmasını isteyebilir. Bu bilgi alt statüler (bağlı statüler) için de geçerlidir. Bir statüde bulunan hukuk öznesi, bu statüyü düzenleyen hukuk kurallarındaki verilerin, kendisine uygulanmadığı sürece değiştirilemeyeceğini, kaldırılamayacağını ileri süremez (elbette yapılacak değişikliklerin hukukun öngörülebilirliğini ve hukuk güvenliğini korumak için ilgili kişilerin uyumunu sağlayacak geçiş düzenlemeleriyle birlikte yapılması gerekir). Bunlar onun için kazanılmış hak değildir. Kurulmuş bir statü ve alt statü olmadığı sürece hukuk güvenliği tarafından korunacak hak da yoktur. Hukuk kuralı değil, onun uygulanması ile kurulmuş ve sabitlenmiş olan statü korunur. (Onur KARAHANOĞULLARI, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler - Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme- Ankara-2012, sf. 574, aynı yönde AKYILMAZ /SEZGİNER/ KAYA, Türk İdare Hukuku, 10. Baskı, Şubat 2019)

"Önceki düzenlemeye göre elde edilmiş veya kazanılmış bir hakkın varlığından söz edilebilmesi için, eski düzenlemedeki objektif hukuk kuralının ilgili kişi hakkında uygulanmış ve kişiselleşmiş olması gerekir." (DİDDGK, E.1984/79, K.1985/64, 29.03.1985)

Şu halde kazanılmış hak ancak, genel düzenleyici işlemlerin birel-durum işlemlerle kişiye uygulanmış olması halinde söz konusu olmaktadır. Uyuşmazlık konusu olayda 375 sayılı KHK'nın Ek 11/b maddesi, yürürlük tarihi olan 15.01.2012 tarihinden itibaren Kurumun kadro ve pozisyonları arasında bulunan Kurul Başkanı, Kurul Üyesi, Başkan Yardımcısı, Murakıp ve Uzmanlık görevlerine yapılacak bütün atama işlemleri için bir düzenleme getirmiştir. Diğer bir ifade ile anılan tarihten sonra bahsi geçen kadro ve pozisyonlara yapılacak bütün atamalarda atanan kişinin ücreti 375 sayılı KHK'nın Ek 11 inci maddesinin (b) bendindeki sınırlamaya tabi olacaktır. 375 sayılı KHK'nin Geçici 10 uncu maddesi düzenlemesi ise 15.01.2012 tarihinde Ek 11 inci maddenin (b) bendinde sayılan görevlerde bulunan kişilerin almakta oldukları ücretlerinin yani kazanılmış haklarının korunacağını, bu personelin aldıkları ücretlerde bir düşüş olmayacağını hüküm altına almaktadır. Yoksa bu kişilerin 15.01.2012 tarihinden sonra madde metninde sayılan görevlere atanması halinde bu görevlere ait kadro ve pozisyonlar için daha önce belirlenmiş olan ücretten yararlanacağı anlamına gelmemektedir. Kaldı ki bu durum sorumluların savunmalarında da; "...zira, burada müktesebi korunmakta olanın statü, kadro veya pozisyon değil, herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvanı değişen personeldir." şeklinde ifade edilmiştir. Ancak bu ifadeye rağmen Kurum uygulamasında kazanılmış hak kadro ve pozisyona aitmiş gibi, KHK düzenlemesinin yürürlüğe girdiği tarihten sonra da adı geçen kadro ve pozisyonlara atananlara o kadro ve pozisyon için 15.01.2012 tarihinden önce öngörülmüş olan ücretin ödeneceği varsayılmıştır. Buna gerekçe olarak gösterilen bir diğer delil ise söz konusu kadro ve pozisyonlara atanmanın Kurumda çalışanlar için korunması gereken haklı bir beklenti olduğu, bunun da savunma ekinde ibraz edilen ve Prof. Dr. Metin GÜNDAY'a ait görüş yazısında yer aldığıdır. Söz konusu görüş yazsısında "haklı beklenti"; "Hukuk Devleti ilkesinin bir gereği olan kanunların geri yürümezliği ilkesi ile korunmak istenen ve yürürlükten kaldırılmış ya da Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olan bir kanun ya da kanun hükmünde kararname hükmüne göre henüz öznel bir hak haline gelmemiş olmakla birlikte o hakkın elde edilebileceğine ilişkin haklı bir beklentiyi ifade etmektedir. Her bir somut olayda haklı bir beklentinin kabul edilip edilmeyeceği, o olayın niteliğine göre somut olaya göre değişmekle birlikte; eğer öznel hakkın elde edilmesine hukuki bir engel bulunmamakta ise, haklı beklentinin varlığı her halükarda kabul edilmektedir."

şeklinde tanımlanmış ve görüşte haklı beklentinin, ancak önünde hukuksal bir engel olmaması durumunda söz konusu olacağı ifade edilmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda haklı bir beklentinin varlığı kabul edilse bile, bu beklenti 375 sayılı KHK nın Ek 11/b maddesi ile engellenmektedir. Dolayısıyla öznel hakkın elde edilmesine hukuki bir engel getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı üzere yasa önünde eşitlik ilkesi gereğince hukuksal durumları aynı olan kişilere aynı yasal ilkelerin uygulanması gerekmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bu durumu;

"Anayasa'nın 10. maddesine göre yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Kimilerinin Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kurallar ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez."(Esas Sayısı: 1999/50, Karar Sayısı: 2001/67, Karar Günü: 3.4.2001, R.G. Tarih-Sayı: 07.11.2001-24576) şeklinde ifade etmiştir.

Uyuşmazlık konusu edilen söz konusu ödeme rejminde ise, aynı hukuksal durum içerisinde bulunan kişilere farklı yasal düzenlemeler uygulanmaktadır. Sorumlular her ne kadar bu durumun ilgili KHK düzenlemesi ile bizzat yasa koyucu tarafından öngörüldüğünü (...Kurum uygulaması bunu doğru kabul ettiğinden değil 666 sayılı KHK nın uygulaması bu sonucu doğurduğu için üyeler arasında olsun, personel ve yöneticiler arasında olsun, KHK'nın yürürlük tarihi 15.1.2012 öncesi olanlara Geçici 10. Madde 15.1.2012 sonrası olanlara ise Ek: 11/1 uygulanmak durumunda kalınmaktadır. Burada ister istemez farklı mali ve sosyal hakların uygulanması sonucunu doğurmaktadır.) ifade etmekte iseler de, yukarıda açıklandığı şekliyle yasa önünde eşitsizlik durumunu ortaya koyan yasal düzenleme değil, bu yasal düzenlemenin uygulamasının yasanın öngörmediği şekilde gerçekleştirilmiş olmasıdır. Bu anlamda sorumluların ilgili yasal düzenlemenin Anayasa aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerektiği iddiasına da itibar edilmemiştir.

Netice itibariyle, gerek 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11/b ve Geçici 10 uncu maddelerinde yer alan düzenlemeler gerekse kanun önünde eşitlik, kazanılmış hakların korunması ve eşit işe eşit ücret uygulaması ilkeleri doğrultusunda uygulamanın şu şekilde olması gerekmektedir: 15.01.2012 tarihinden önce Kurumda örneğin Murakıp kadrosunda bulunan bir personelin Kurul üyeliğine atanması halinde kendisine 375 sayılı KHK'nin Ek 11/b maddesi gereğince tavanı sınırlandırılan ücret ödenecek ancak bu ücretin kişinin daha önce bulunduğu Murakıplık kadrosunda iken kendisine ödenen ücretten düşük olması halinde ise 375 sayılı KHK nın Geçici 10 uncu maddesi hükmü gereğince müktesebi olan Murakıplık ücreti ödenmesine devam edilecektir. Yine söz konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte Kurul Başkanı veya Kurul üyesi görevini yürütmekte olanlara yapılan ödemelerde 675 sayılı KHK'nın Geçici 10 uncu maddesi hükmü gereğince bir değişiklik olmayacaktır.

Sorumlular ayrıca, ...... Kurumu 2016 Yılı Sayıştay Denetim Raporunda, "...... Kurumu'nun 2016 yılına ilişkin yukarıda ve belirtilen ve ekte yer alan mali rapor ve tablolarının tüm önemli yönleriyle doğru ve güvenilir bilgi içerdiği kanaatine varılmıştır." değerlendirmesine yer verildiğini ve herhangi bir denetim kaleminin sorgu konusu yapılmadığını, dolayısıyla, 2016 yılına ilişkin gerçekleştirilen denetim sonucunda, Kurumca gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygunluğunun açıkça ortaya konulduğunu, bu nedenle, söz konusu işlemlerin kamu zararı oluşturduğuna dair bir tespitin yapılamayacağını ifade etmişler ise de, söz konusu denetim görüşünde ortaya konulan Kurumun gerçekleştirdiği mali işlemlerin mali tablolara doğru yansıtıldığı anlamını içermekte olup bu işlemlerin aynı zamanda bir kamu zararına yol açmadığı ve yasal düzenlemelere de uygun olduğu anlamını taşımamaktadır. Zira kamu zararı tespiti, 6085 sayılı Kanunun 48 vd. maddelerinde düzenlendiği şekliyle Denetçiler tarafından düzenlenen Yargılamaya Esas Raporlar üzerinden Sayıştay Dairelerince yapılmaktadır.

Diğer taraftan sorumlular savunmalarında 5018 sayılı Kanunun kusur sorumluluğu esasını benimsediğini, kamu zararının söz konusu olması için bu zararın aynı zamanda sorumluların kusuru sonucunda ortaya çıkması gerektiğini, ifade etmişlerdir.

5018 sayılı Kanun, tazmin yaptırımıyla sonuçlanan kamu zararının var olabilmesi için kamu zararına yol açan iş ve işlemlerin sorumluların kusurlu davranışları neticesinde gerçekleşmesini aramakla birlikte, yasal düzenlemelerde öngörülen bir ödemenin düzenlemeye aykırı şekilde gerçekleştiriliyor olmasında, sorumlunun kusurunu kaldıracak kabul edilebilir bir hukuksal durum söz konusu değilse, esas itibarı ile sorumluların kusurlu olduğunun kabulü gerekmektedir. Üstelik sorumluların kamu zararına yol açan eylemlerinde kusurlarının olup olmadıkları genel bir kabule konu olmayıp, her somut olayın özelliğine göre, o olaya özgü olarak değerlendirilecektir. Uyuşmazlık konusu olayda 375 sayılı KHK nin Ek 11/ b maddesinin düzenlemesine rağmen Kurul başkan ve üyelerine ücretlerinin fazla ödenmesinde sorumluların kusurunun varlığını kabul etmek gerekecektir. Diğer taraftan Sayıştayın tazmin kararı vermesi, hukuka aykırılığın müeyyidesi mahiyetinde olduğu için (Anayasa Mahkemesi, E. 2012/102, K. 2012/207, 27.12.2012) kamu zararına yol açan sorumlular hakkında verilmektedir. Bu nedenle söz konusu tutarın ahize rücu edilerek tahsil edilip edilememesi sonuca etkili olmamaktadır. Bu bağlamda Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 tarih ve e:1968/8, k:1973/14 sayılı kararının konuyla ilgisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

...... Kurulu üyeliğine 15.01.2012 tarihinden sonra kurum içinden atananların mali ve sosyal hak ödemelerinde 6704 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi ile değiştirilen 375 Sayılı KHK'nın Ek 11/1 (b) bendi hükmü yerine yine 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Geçici 10'uncu madde hükmünün uygulanması sonucu oluşan toplam ...... TL tutarındaki kamu zararının;

...... TL'sinin Sorumlulardan Harcama Yetkilisi ...... (Daire Bşk V) ile Gerçekleştirme Görevlisi ......'ya (Uzman Yrd), ...... TL'sinin Harcama Yetkilisi ...... (Daire Bşk V) ile Gerçekleştirme Görevlisi ......'ya (Uzman Yrd), ...... TL'sinin Harcama Yetkilisi ...... (Daire Bşk V) ile Gerçekleştirme Görevlisi ......'ya (Uzman), ...... TL'sinin Harcama Yetkilisi ...... (Daire Bşk V) ile Gerçekleştirme Görevlisi ......'ya (Uzman Yrd), ...... TL'sinin Harcama Yetkilisi ...... (Müdür) ile Gerçekleştirme Görevlisi ......'ya (Uzman Yrd), ...... TL'sinin ise Harcama Yetkilisi ...... (Daire Bşk V) ile Gerçekleştirme Görevlisi ......'ya (Uzman Yrd) müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 53'üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

Üyeler ...... ve ......'nın karşı oyları ile ve oy çokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üyeler ...... ve ......'nın karşı oy gerekçesi;

"15.01.2012 tarihi itibariyle ...... Kurumu kadro veya pozisyonlarında istihdam edilen personelin Kurul üyesi olarak atanması durumunda, mali ve sosyal hak ödemelerinin 375 sayılı KHK'nın Geçici 10'uncu maddesi ile Seri No:161 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin E-1(a) paragrafı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle yapılan savunmaların yeterli görülerek, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ...... TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına hükmedilmesi gerekir."