Anayasa Mahkemesinden asli ve sürekli kamu hizmetlerine ilişkin karar

6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu'nun 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde, "Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan su yapılarında, masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Tarım ve Orman Bakanlığınca yapılacak veya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin işlevsiz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında farklı göç yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibi tedbirler alınabilir. Bu madde kapsamındaki balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulü inşaat tekniği açısından Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılır veya yaptırılır."hükmü yer almaktaydı.

Mahkeme "yaptırılır" ibaresini oy çokluğu ile iptal etmiştir. Gerekçede şu hususlara yer verilmiştir:

Kamu hizmetlerinin bir kısmının genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu iken bu zorunluluğu taşımayan kamu hizmetlerinin devletin gözetimi ve denetimi altında, belirli yasal usullerle özel kişilere yaptırılabilmesi mümkündür.

Ancak, dava konusu kuralın ilişkin olduğu balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara dair proje onayı ve kabulü işlemleri, anlam ve kapsamları gereği icrai nitelikli bir kamu hizmetidir. Bu nedenle ilgili proje onayı ve kabulü işlemlerinin bir kamu hizmeti olarak asli ve sürekli görev olmadığı söylenemez. Bu itibarla genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev niteliği taşıyan göç yapılarına ait proje onay ve kabul işlemlerinin Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olup anılan kamu hizmetinin kamu görevlisi olmayan kişilere gördürülmesine yol açacak düzenlemeler yapılabilmesi mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2020/10

Karar Sayısı: 2020/67

Karar Tarihi: 12/11/2020

İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 130 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU: 6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu'nun 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "...onayı, kontrollüğü... " ve "...yaptırılır. " ibarelerinin Anayasa'nın 2., 56. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun'un 5. maddesiyle ikinci fıkrası değiştirilen 1380 sayılı Kanun'un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı 22. maddesi şöyledir:

"Akarsularda engellemeler yapılması yasağı:

Madde 22- Tarım ve Orman Bakanlığının müsaadesi alınmadan akarsularda su ürünlerin geçmesine veya yetişmesine engel olacak şekilde ağlar kurulması, bent, çit ve benzeri engeller yapılması yasaktır.

(Değişikfıkra:6/l 1/2019-7191/5 md.) Akarsular üzerinde kurulmuş veya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında su ürünlerinin geçmesine mahsus balık geçidi yapılması ve işler durumda bulundurulması zorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan su yapılarında, masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Tarım ve Orman Bakanlığınca yapılacak veya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin işlevsiz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında farklı göç yapıları, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibi tedbirler alınabilir. Bu madde kapsamındaki balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı, kontrollüğü ve kabulü inşaat tekniği açısından Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yapılır veya yaptırılır."

C. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

7. Dava konusu "...onayı, kontrollüğü..." ibaresi dava konusu olmayan "...yapılır..." ibaresi bakımından da geçerli, ortak kural niteliğindedir. Dolayısıyla hem DSİ tarafından yapılmayı hem de yaptırmayı bağlamaktadır. Öte yandan dava konusu diğer kural olan "...yaptırılır." ibaresi de dava konusu "...onayı, kontrollüğü...'" ibaresinin yanı sıra dava konusu olmayan "...kabulü..." ibaresi yönünden de hüküm ifade etmektedir.

8. Bu itibarla dava konusu "...onayı, kontrollüğü...'" ibaresi aynı cümlede yer alan "...yapılır..." ibaresi, dava konusu "...yaptırılır." ibaresi ise "...onayı, kontrollüğü..." ve "...kabulü..." ibareleri yönünden incelenecektir.

1. Kanun'un 5. Maddesiyle 1380 Sayılı Kanun'un 22. Maddesinin Değiştirilen ikinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan "...onayı, kontrollüğü..." ibaresinin "...yapılır..." ibaresi Yönünden İncelenmesi

9. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

10. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri de belirlilik ilkesidir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuki güvenlik ilkesi; bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

11. Dava konusu kural uyarınca balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin proje onayı ve kontrollüğünde yetkili DSİ olup kural, ilgili göç yapısının proje onay ve kontrol işlemlerinin doğrudan yapılması konusunda DSİ'ye takdir yetkisi tanımaktadır.

12. Kuralın tanıdığı takdir yetkisine konu yapıların neler olduğu kuralın yer aldığı fıkra metninde açıkça sayılmıştır. Anılan fıkraya göre akarsular üzerinde kurulmuş veya kurulacak olan baraj ve regülatör gibi su yapılarında su ürünlerinin geçmesine mahsus balık geçidinin yapılması ve işler durumda bulundurulması zorunludur. Ancak yüksekliği yirmi metreden fazla olan su yapılarında; masrafları müteşebbisçe karşılanmak üzere Bakanlıkça yapılacak veya yaptırılacak bilimsel araştırma ve inceleme sonucu balık geçitlerinin işlevsiz olacağının anlaşılması halinde balık geçidi dışında farklı göç yapılan, asansörle taşıma, yapay ortamda üretilip kaynağa bırakma gibi tedbirler alınabilir. Kural uyarınca DSİ; bu kapsamdaki balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin projenin onayı ve kontrollüğünde yetki sahibi olacaktır.

13. Öte yandan kuralın ilişkin olduğu proje kavramı kapsamında proje etütleri, teknik araştırmalar, proje yapımı, proje kontrolü gibi inşa ve denetim kalemleri yer almaktadır. Bu itibarla bir uzmanlık alanı olan inşaat tekniği, kuralın sınırlarını belirlemekte, DSİ'nin inşaat tekniği açısından ve fıkrada belirtilen ölçütlere uyarak ilgili proje onayını ve kontrollüğünü yapacağı anlaşılmaktadır. Bu bakımından kuralın belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.

14. Anayasa'nın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yasama hakkına sahiptir./ Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir" düzenlemeleri yer almaktadır. Buna göre çevrenin geliştirilmesi, çevre sağlığının korunması ve çevre kirlenmesinin önlenmesine yönelik tedbirleri almak devletin temel ödevlerindendir. Bu amaçla devlet, çevrenin korunmasını sağlamak için etkili bir hukuk düzeni oluşturmakla yükümlüdür.

15. Anayasa'nm anılan maddesinde ifade edilen ödevlerin somut tedbirlerle nasıl yerine getirileceği anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirindedir. 1380 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre iç suların sulama, enerji üretimi gibi amaçlarla kullanılması halinde bu sularda mevcut su ürünlerinin yaşama, üreme, muhafaza ve üretimini zarardan koruyacak tedbirlerin ilgililer tarafından alınmasının şart olduğu ve bu tedbirlerin nelerden ibaret olduğunun Bakanlıkça tespit olunacağı belirtilmiştir.

16. Kanun'un 2. maddesine göre denizlerde ve iç sularda bulunan bitkiler ile hayvanlar ve bunların yumurtaları su ürünlerini oluşturmakta olup akarsular, iç sular kavramı kapsamında yer almaktadır.

17. Akarsular ile bu akarsularda yer alan bitki ve hayvanların doğal yaşamın ve çevrenin bir parçası olduğu, bu kapsamda akarsular üzerinde yapılan su yapılarında su ürünlerinin geçmesi amacıyla yapılan göç yapılarının ve alınan tedbirlerin dengeli bir çevreyle yakın ilişkide bulunduğu kuşkusuzdur.

18. Son yıllarda ortaya çıkan enerji ihtiyacının karşılanması amacıyla akarsular üzerinde yapılan baraj veya regülatör gibi su yapılarının varlığının özellikle balık göç hareketliliğini, su ürünleri genetik çeşitliliğini ve neslinin devamını olumsuz etkilediği bilinmektedir. Akarsular üzerinde yapılan balık geçitlerinin, asansörle taşıma ve yapay ortamda üretilerek bırakmanın veya faklı göç yapılarının bu sularda mevcut su ürünlerinin yaşama, üreme, muhafazalarını zararlardan korumaya yönelik teknik yapılar oldukları açıktır.

19. Dava konusu kuralın yer aldığı fıkra ile akarsular üzerinde kurulan baraj ve regülatörlerin yanında su ürünlerinin göç hareketliliği ve yetişmesini sağlamaya yönelik yapıların inşa edilmesi zorunlu kılınmıştır. Bu kapsamdaki yapıların proje onay ve kontrol işlemlerinin DSİ tarafından gerçekleştirilecek olmasının balık göç hareketliliğini, su ürünleri genetik çeşitliliğinin ve neslinin devamını olumsuz şekilde etkileyeceği söylenemez. Bu itibarla kuralın devletin çevrenin korunması ve geliştirilmesi yükümlülüğüyle bağdaşmayan bir yönü bulunmamaktadır.

20. Açıklanan nedenlerle kural "...yapılır..." ibaresi yönünden Anayasa'nın 2. ve 56. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 128. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

2. Kanun'un 5. Maddesiyle 1380 Sayılı Kanun'un 22. Maddesinin Değiştirilen İkinci Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde Yer Alan "...yaptırılır." İbaresinin "...onayı, kontrollüğü..'ve "...kabulü..." İbareleri Yönünden İncelenmesi

a. "...yaptırılır" İbaresinin "...onayı..." ve "...kabulü..." İbareleri Yönünden İncelenmesi

21. Dava konusu kuralla balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin proje onayı, kontrollüğü ve kabulünde yetkili kurum olan DSİ'ye kendisinin belirleyeceği kurum veya kuruluşlara proje onayı ve kabulü işlemlerini yaptırabilmesine imkan tanınmaktadır.

22. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" denilmektedir. Bu hüküm uyarınca genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.

23. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların denetimi ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.

24. Kamu hizmetlerinin bir kısmının genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu iken bu zorunluluğu taşımayan kamu hizmetlerinin devletin gözetimi ve denetimi altında, belirli yasal usullerle özel kişilere yaptırılabilmesi mümkündür.

25. Yukarıda da belirtildiği üzere kuralın yer aldığı cümlede bulunan "...onayı,...'" ibaresinin inşaat ve uygulamadan önce, su yapısı hakkında hazırlanan projenin mevzuata, inşaat tekniğine göre hazırlanmış olduğunun tespitini ifade ettiği, "...kabulü..." ibaresinin ise doğrudan projeye yönelik bir kavram olmayıp su yapısına ait keşif, proje, inşaat aşamalarının tamamını kapsayan ve su yapısına ilişkin iş bütününün tamamlanması neticesinde kamu kurumunun tamamlanan işi onaylaması niteliğindeki idari işlem olduğu anlaşılmaktadır.

26. Anayasa Mahkemesinin 1/4/2015 tarihli ve E.2013/50, K2015/38 sayılı kararında belirtildiği üzere Anayasal çerçevede kamu hizmetlerinin gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi yolunda düzenleme yapılması idarelerin genel idare esasları uyarınca yürütmekle yükümlü oldukları asli ve sürekli görevleri dışında kalan alanlardaki hizmetleri için mümkündür. Dava konusu kuralın ilişkin olduğu balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara dair proje onayı ve kabulü işlemleri, anlam ve kapsamları gereği icrai nitelikli bir kamu hizmetidir. Bu nedenle ilgili proje onayı ve kabulü işlemlerinin bir kamu hizmeti olarak asli ve sürekli görev olmadığı söylenemez. Bu itibarla genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir görev niteliği taşıyan göç yapılarına ait proje onay ve kabul işlemlerinin Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olup anılan kamu hizmetinin kamu görevlisi olmayan kişilere gördürülmesine yol açacak düzenlemeler yapılabilmesi mümkün değildir.

27. Açıklanan nedenlerle kural, "...onayı,.." ve "...kabulü..." ibareleri yönünden Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

Kural, "...onayı,..." ve "...kabulü..." ibareleri yönünden Anayasa'nın 128. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa'nın 2. ve 56. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

b. "...yaptırılır" İbaresinin "...kontrollüğü..." İbaresi Yönünden İncelenmesi

28. İlgili konunun önceden belirlenmiş standartlara, ölçütlere ve kurallara uygun olup olmadığını tarafsızca kanıt toplayarak araştıran, değerlendiren ve ilgililere raporlayan sistematik bir süreç olarak tanımlanan denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya karar niteliğini haiz değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar idari işlem kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması, denetlenen kişinin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Asıl icrai işlem, denetim sonucunda yetkili makamlarca alman cezai ve idari kararlar ile başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. Nitekim icrai kararları almakla yetkili idari makam, hazırlık işlemi niteliğindeki denetim raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerle bağlı değildir (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. AYM, E.2013/50, K2015/38,1/4/2015).

29. Daha önce de belirtildiği üzere kuralın yer aldığı cümlede bulunan "...kontrollüğü..." ibaresinin inşaatı devam eden veya tamamlanmış olan su yapısının uygulama projesine uygun yapılıp yapılmadığının denetimini ifade ettiği görülmektedir.

30. Bu itibarla balık geçidi, balık asansörü ve diğer yapılara ilişkin proje ve işlerin kontrollüğü, su yapışma ait onaylanan projeye uygun şekilde işin icra edilip edilmediğinin denetlenmesi faaliyetidir. Her ne kadar madde metninde açıkça ifade edilmemiş olsa da "...kontrollüğü..." ibaresinden doğası gereği denetimi yapan kurum veya kuruluşun bu denetime dayanarak bir icrai karar alamaması, sadece tespitini raporlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

31. Bu kapsamda düzenlenecek denetim raporlarının bildirilmesi üzerine denetim raporu dikkate alınarak gerekli yaptırım ve işlemleri DSİ tarafından karara bağlanacaktır. Denetim sonucu mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari tedbirleri uygulama yetkisi DSİ'de kalmaya devam ettiğinden teknik destek sağlamaktan ibaret, raporlama işlemi niteliğinde bir görev olduğu anlaşılan kontrollük görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

32. Öte yandan 7191 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle 1380 sayılı Kanun'un 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "...onayı,

kontrollüğü..." ibaresinin "...yapılır..." ibaresi yönünden Anayasa'ya uygunluk denetimi bölümünde belirtilen gerekçelerin ilgili kısmı bu kural yönünden de geçerlidir.

33. Açıklanan nedenlerle kural, "...kontrollüğü..." ibaresi yönünden Anayasa'nın 2., 56. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir

IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ

34. Başvuru kararında özetle, dava konusu kuralların uygulanmaları halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu'nun 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan;

A. "...yaptırılır." ibaresine yönelik yürürlüğünün durdurulması talebinin, "...onayı,..." ve "...kabulü..." ibareleri yönünden, koşullan oluşmadığından REDDİNE,

B. 1. "...onayı, kontrollüğü..." ibaresine yönelik iptal talebi "...yapılır...";

2. "...yaptırılır." ibaresine yönelik iptal talebi "...kontrollüğü...";

ibaresi yönünden 12/11/2020 tarihli ve E.2020/10, K.2020/67 sayılı kararla reddedildiğinden bu ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

12/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V. HÜKÜM

6/11/2019 tarihli ve 7191 sayılı Su Ürünleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesiyle 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu'nun 22. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan;

A. "...onayı, kontrollüğü..." ibaresinin "...yapılır..." ibaresi yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

B. "...yaptırılır." ibaresinin;

1. "...onayı,..." ve "...kabulü..." ibareleri yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ile Recai AKYEL'in karşıoylan ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. "...kontrollüğü..." ibaresi yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, M. Emin KUZ'un karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,