AYM'den ihraç edilen 'hakim ve savcıların' baro kaydına ilişkin önemli karar

Anayasa Mahkemesi, kamudaki görevlerinden çıkarılan hukukçuların baro levhasına/staj listesine yazılmalarına ilişkin verilen kararların mahkemelerce iptal edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verdi.

Başvuruya kadar geçen süreç

Başvurucular, kamu görevlisi (hakim-savcı/devlet memuru) olarak görev yaptıkları sırada Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) ile irtibat ya da iltisak içinde oldukları gerekçesiyle ilgili olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerine (OHAL KHK'ları) dayanılarak kamu görevinden çıkarılmıştır.

Kamu görevinden çıkarılmalarının akabinde başvurucular, baro levhasına/staj listesine avukat/avukat stajyeri olarak yazılma talebiyle ilgili barolara başvurmuştur. Başvurucuların talebi, baro levhasına/staj listesine kaydedilebilmek için aranan kanuni şartların bulunduğu gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliği (TBB) tarafından kabul edilmiştir.

Söz konusu kararlar, Bakanlık tarafından uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere TBB'ye geri gönderilmiştir (geri gönderme kararının gerekçesi için bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 26).

TBB Yönetim Kurulu, önceki kararlarında ısrar ederek başvurucuların baro levhasına/staj listesine yazılmasına karar vermiştir.

Bakanlık TBB kararını mahkemeye taşımıştır.

Bakanlık, başvurucuların baro levhasına/staj listesine yeniden yazılmalarına ilişkin TBB kararının kesinleşmesi üzerine Ankara İdare Mahkemelerinde (Mahkemeler) TBB'ye karşı iptal davaları açmıştır. Başvurucular, davalı TBB yanında iptal davasında müdahil olarak yer almıştır.

Mahkemeler, dava konusu işlemlerin iptaline karar vermiştir. Derece mahkemelerinin birbirine yakın olan gerekçelerinde özetle:

19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve sair düzenlemeler dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönünün güçlendirildiği ve idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığının görüldüğü ifade edilmiştir.

OHAL KHK'ları gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları vurgulanmıştır. Söz konusu düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin avukat olarak baro levhasına/staj listesine yazılmalarına ve avukat unvanını kullanmalarına imkan bulunmadığı belirtilmiştir.

İstinaf başvuruları, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi tarafından kesin olarak reddedilmiştir.

Derece Mahkemelerince verilen kararlarda başvurucuların soruşturma ya da kovuşturma altında olduklarına ilişkin bir olgudan söz edilmemektedir.

Başvurucular muhtelif tarihlerde bireysel başvuruda bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi hak ihlalidir dedi

Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruda uygulanacak genel ilkeleri, başvuruya benzer olgu ve iddiaları içeren Tamer Mahmutoğlu kararında ortaya koymuştur. Buna göre, Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların kanunla öngörülmüş olması gerektiği hatırlatılmış ve Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahalenin öncelikle şekli anlamda bir kanuna dayanması gerektiği belirtilmiştir.

Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olmasının yeterli olmayacağı, kanunilik ölçütünün aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olduğu, bu noktada kanunun niteliğinin önem kazandığı vurgulanmıştır. Kanunla sınırlama ölçütünün sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade ettiği, böylece uygulayıcının keyfi davranışlarının önüne geçildiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olduğu, bu yönüyle hukuk güvenliğini teminat altına aldığı belirtilmiştir

Bu çerçevede ele alınan Tamer Mahmutoğlu kararında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak kabul edilen olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin dava sürecinde kanunlaştığı belirlenmiş ancak temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olmasının kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli olmayacağı ifade edilmiştir. Belirtildiği üzere kanunun müdahaleye imkan sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi gerekmektedir.

Kararda -söz konusu genel ilkeler doğrultusunda- TBB tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi suretiyle başvurucunun özel hayatına saygı hakkına müdahalede bulunulduğu tespit edilmiş ve müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerektiği belirtilmiştir. Başvuruya konu olayda da idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma durumunun mevcut olmadığı, kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulünün mümkün olmayacağı değerlendirilmiştir. Bu bakımdan serbest avukatlık mesleğinin nitelikleri ve ilgili OHAL KHK'larında istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğu dikkate alınmış ve derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu gerekçelerle başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate alınarak serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin makul olmayacak biçimde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğu kanaatine ulaşılmıştır. Bu doğrultuda da başvurucunun baro levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalelerin kanuni dayanağının bulunmadığına ve Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Somut başvurularda da kamu görevinden çıkarılan başvurucuların baro levhasına/staj listesine kaydedilmelerine ilişkin işlemlerin Mahkemeler tarafından avukatlık mesleğinin kamu görevi olduğu ve ilgili OHAL KHK'ları gereği kamu görevinden ihraç edilen başvurucuların bir daha kamu görevinde istihdam edilemeyecekleri gerekçesiyle iptal edildiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucuların özel hayata saygı haklarına müdahalede bulunulmuştur.

Başvurulara konu müdahalelerin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahaleler açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

Açıklanan gerekçelerle başvurucuların Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı haklarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

FAİK YAŞAR VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

Başvuru Numarası: 2018/12948)

Karar Tarihi: 28/12/2021