Tedaş'taki yanlış İFP uygulaması yargıdan döndü

T.C.
ANKARA 9. İDARE MAHKEMESİ

ESAS NO: 2009/165

YÜRÜTMENİN DURDURULMASINI

İSTEYEN (DAVACININ)____________: BÎLGE KARACİF

VEKİLİ______________________: Av. Süleyman Sallı

6.M.K Bulvarı No:95 Kat;5-Maltepe/ANKARA

KARSI TARAFLAR (DAVALI) : 1- TÜRKİYE ELEKTRİK DAĞITIM AŞ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ -

ANKARA

VEKİLİ______________________: Av. M. Orçun ÖZDEMİR

İnönü Bulvarı No:27/7 Bahçelievler / ANKARA 2- BAŞKENT ELEKTRİK DAĞITIM AŞ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ -ANKARA

VEKİLİ______________________: Av. Meltem Kul

Hanımeli Sok. No.l Sıhhiye / ANKARA

İSTEMİN ÖZETİ: Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü'nün davacının kapsam dışı personel statüsünde bulunmadığı ve nakil hakkının olmadığına ilişkin 19.01.2009 tarih ve B.15.2.TED.5.01/243-17729 sayılı işleminin iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Ankara 9. İdare Mahkemesi'nce işin gereği görüşüldü:

Dava, Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü'nün davacının kapsam dışı personel statüsünde bulunmadığı ve nakil hakkının olmadığına ilişkin 19.01.2009 tarih ve B.15.2.TED.5.01/243-17729 sayılı işleminin iptali istemiyle aç ıfmıştır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 22/1 maddesinin 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde; "Kuruluşların, özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının %50'nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin; satılması veya devredilmesi halinde satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından, bunlann küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi veya kuruluşların ihtiyaç fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde, bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel ile sözleşmeli personel (kapsamdışı personel dahil) diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir." hükmü bulunmaktadır.

4046 sayılı Yasanın 22/1 maddesinin 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten sonraki halinde ise; "Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakta birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir." hükmü yer almaktadır.

4046 sayılı Yasaya yine 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. madde ile; "Bu, Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsamdışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil haklan saklıdır." hükmü getirilmiştir.

24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun Çerçevesinde Nakledilecek Personel Hakkında Tebliğ'e 28.09.2005 tarihînde eklenen geçici 1. maddede de "4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde 5398 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tâbi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır. Burada belirtilen kapsamdışı personel; 2821 sayılı Sendika Kanununun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamama sebebiyle zorunlu kapsamdışı kalan personel ile, örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden herhangi bir kanuni sınırlama bulunmayan, sendika üyesi olabilen, ancak, toplu iş sözleşmesinin taraflarınca kapsam dışında tutulan personeli ifade eder." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 23.12.2004 tarihinde 4857 sayılı îş Kanununa tabi daimi işçi statüsünde Elektrik Mühendisi olarak işe başladığı, halen davalı Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş. de Türkiye Elektrik Dağıtm A.Ş. tarafından yürürlüğe konan "Sendika Üyesi Olmayan Daimi ve Geçici İşçilerin Çalışma Esasları'na istinaden görev yaptığı, sendika üyeliğinin bulunmadığı, toplu is sözleşmesinin hükümlerinden yararlanamadığı, davalı Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin de 22.04.2004 tarihinde özelleştirme kapsamına alındığı, 01.07.2008 tarihinde yapılan ihale ile Enerjisa Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye satıldığı, 28.01.2009 tarihinde de devir işlemlerinin gerçekleştiği, davacının 14.01.2009 tarihinde davalı idareye başvurarak nakil hakkından yararlanmak istediği, idarenin 19.01.2009 tarihli istemiyle bu başvuruyu reddetmesi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davacının nakil hakkı tanınmış kapsamdışı kadro ve pozisyonda görev yapılan iş kanuna tabı bir personel olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

Olayda, her ne kadar davalı idareler, 4046 sayılı Yasanın 22. maddesinin 5398 sayılı Yasa ile değişiklikten sonraki hükmünde, iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan nakle tabi personelin tahdidi olarak sayıldığını, unvanları sayılan kadrolar arasında "mühendislik" kadrosunun yer almadığını ve elektrik mühendisi olan davacının bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüş olsalar da; 03.07.2005 tarihli değişiklikten önce "kapsamdışı personel" in nakle tabi olduğunun parantez için hükümle açıkça belirtildiği, değişiklikle birlikte "kapsamdışı personel" ifadesinin maddeden çıkartıldığı; ancak hak kaybının önlenmesi amacıyla aynı tarihli değişiklikle Yasaya Geçici 21 maddenin eklendiği, bu madde ile de "Bu Kanun'un 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsadışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakli hakları saklıdır." hükmünün getirildiği anlaşılmaktadır.

Davacının da, 22.04.2004 tarihinde özelleştirme programına alınan bir kuruluşta İş Kanunlarına tabi elektrik mühendisi olarak 23.12.2004 tarihinden itibaren çalıştığı, iş kanununa tabi olarak görev yapmakla birlikte 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamadığı ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden de mühendis olan davacı açısından kanuni bir sınırlama bulunmadığı halde toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesi dışında tutulduğu için zorunlu olarak yararlanamadığı, bu nedenle "kapsam dışı personel" statüsünde bulunduğunun kabulü gerektiği açıktır.

Kaldı ki, yukarıda açıklanan 4046 sayılı kanun çerçevesinde Nakledilecek Personele İlişkin Tebliğ'e 28.09.2005 tarihinde eklenen Geçici 1. maddede de, kapsam dışı personelin; 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamayan, örgütlenme ve toplu sözleşmesi hükümlerinden yararlanma yönünden kanuni bir sınırlama bulunmadığı halde toplu is sözleşmesinin taraflarınca dışarıda tutulan personeli ifâde ettiği açıkça, tanımlanmıştır. Bu hukuki durum karşısında davacının, "Sendika üyesi olmayan Daimi ve Geçici işçilerin Çalışma Esaslarına istinaden görev yapmış olması da kapsam dışı personel olarak nitelendirilmeyeceği sonucunu doğurmaz ve davacının hukuki durumunu değiştirmez.

Dolayısıyla 4046 sayılı Yasanın Geçici 21. maddesi uyarınca, 5348 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 03.07.2005 tarihinden önce özelleştirme programında bulunan davalı idarede kapsamdışı pozisyonda görev yapan davacının nakil hakkı saklı tutulmuş bulunduğundan, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, karann tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemesi'ne itiraz yolu açık olmak üzere 18/06/2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Üye Üye

BERRİN KARINCA SERPİL GENÇBAY İRFAN ÇAKMAK

32818 . 38343 101844

G/B 09.07.09-21.07.09