AYM'den sözleşmenin yenilenmemesi kararı: İstihbari bilgiler somut belgelerle desteklenmeli

Anayasa Mahkemesinden sözleşmeli personel ilişkin önemli karar

ava dilekçesinde, idari işlemin sebebinin açıkça gösterilmemesi vc öncesinde bir tebligat yapılmadan 29/8/2014 tarihinde ilişiğinin kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca yargılama sürecinde bir sebep gösterilmesi halinde dahi sözleşmenin yenilenmesinde ilgili mevzuat gereği dikkate alınacak personel nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri ve almış olduğu eğilimler gibi mesleki durumuna ilişkin hususlarda herhangi bir olumsuzluk bulunmadığını -aksine birçok takdir ve başarı belgelerinin bulunduğunu- vurgulayarak işlemin geçerli bir gerekçesinin olmadığını ileri sürmüş ve dava açmıştır.

Askeri mahkeme ise, "Karar gerekçesinde, sözleşmesi yenilenecek toplam yirmi bir personel arasındaki sicil sıralamasında başvurucunun on birinci sırada bulunduğu, bu sıralamada kendisinden sonra gelen yedi personelin sözleşmelerinin yenilendiği ve İKK kayıtlarının bulunmadığı tespiti yapılmıştır. Ancak başvurucunun askeri hizmete özgü Hava Kuvvetleri Bilgi Sistemi (HVBS) adı verilen kurumsal internet ağında kendi hesabından -olağan sosyal ilişkiler kurmak dışında- malzeme (votka ve yağ gibi) satışı yaptığı kabul edilmiştir. Diğer yandan kamuoyunda saadet zinciri olarak tabir edilen türde bir finansal organizasyona maddi kazanç gayesiyle dahil olduğu ve kimliği açıklanmayan bir astsubayın belirlediği listelerde başvurucunun söz konusu organizasyonda üye olarak isminin bulunduğu hatta birkaç personeli üye yaptığı kaydı düşüldüğünden İKK. hassasiyeti taşıdığının kabulü ile idarenin sözleşmenin yenilenmemesine karar vermesindeki takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanılmadığı ifade edilerek" davayı reddetmiştir.

İşte mahkeme kararı:

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

BİRİNCİ BÖLÜM KARAR

Başvuru Numarası Karar Tarihi

NİHAT EVREN TOPRAK BAŞVURUSU : 2016/9326 : 24/10/2019

Başvurucu

Vekili : Hasan Tahsin GÖKCAN : Serdar ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAK.YEMEZ : Volkan SEVTEKİN : Nihat Evren TOPRAK : Av. Can DÖVERKAYA

I.BAŞVURUNUN KONUSU

1.Başvuru, dayanağı yeterince açıklanmadığından aksinin ispatına imkan tanınmayan istihbarat kaynaklı bilgiler gerekçe gösterilerek Astsubay Sözleşmesi'nin yenilenmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II.BAŞVURU SÜRECİ

2.Başvuru 12/5/2016 tarihinde yapılmıştır.

3.Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4.Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5.Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6.Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık cevabında, başvuruya ilişkin olarak görüş bildirilmesine gerek görülmediği belirtilmiştir.

III.OLAY VE OLGULAR

7.Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8.Başvurucu 30/8/2005 tarihinde yürürlüğe giren dokuz yıllık sözleşmeyi imzalayıp 1 lava Kuvvetleri Komutanlığında sözleşmeli astsubay olarak göreve başlamıştır.

9.Başvurucu, sözleşme süresinin bitmesine yakın sözleşme yenileme talebinde bulunmuş ise de 29/8/2014 tarihli işlemle personel kadrolarında planlama yapıldığı gerekçesiyle sözleşmesinin yenilenmemesine karar verildiğini ve bu durumdan aynı tarihte haberdar edildiğini belirtmiştir.

10.Başvurucu, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) 28/10/2014 tarihinde dava açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde, idari işlemin sebebinin açıkça gösterilmemesi vc öncesinde bir tebligat yapılmadan 29/8/2014 tarihinde ilişiğinin kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca yargılama sürecinde bir sebep gösterilmesi halinde dahi sözleşmenin yenilenmesinde ilgili mevzuat gereği dikkate alınacak personel nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri ve almış olduğu eğilimler gibi mesleki durumuna ilişkin hususlarda herhangi bir olumsuzluk bulunmadığını -aksine birçok takdir ve başarı belgelerinin bulunduğunu- vurgulayarak işlemin geçerli bir gerekçesinin olmadığını ileri sürmüştür.

11.Yargılama sırasında, davalı idare taralından sözleşme yenilememe işlemine dayanak olduğu savunulan gizli ibareli belgeler sunulmuştur. İdare tarafından başvurucunun istihkamla karşı koyma (İKK) hassasiyeti yaralan kayıtlar (belgeler) nedeniyle sözleşmesinin yenilenmediği açıklanmıştır.

12.AYİM Birinci Dairesinin (Daire) 4/11/2015 tarihli karan ile dava reddedilmiştir. Karar gerekçesinde, sözleşmesi yenilenecek toplam yirmi bir personel arasındaki sicil sıralamasında başvurucunun on birinci sırada bulunduğu, bu sıralamada kendisinden sonra gelen yedi personelin sözleşmelerinin yenilendiği ve İKK kayıtlarının bulunmadığı tespiti yapılmıştır. Ancak başvurucunun askeri hizmete özgü Hava Kuvvetleri Bilgi Sistemi (HvBS) adı verilen kurumsal internet ağında kendi hesabından -olağan sosyal ilişkiler kurmak dışında- malzeme (votka ve yağ gibi) satışı yaptığı kabul edilmiştir. Diğer yandan kamuoyunda saadet zinciri olarak tabir edilen türde bir finansal organizasyona maddi kazanç gayesiyle dahiI olduğu ve kimliği açıklanmayan bir astsubayın belirlediği listelerde başvurucunun söz konusu organizasyonda üye olarak isminin bulunduğu hatta birkaç personeli üye yaptığı kaydı düşüldüğünden İKK. hassasiyeti taşıdığının kabulü ile idarenin sözleşmenin yenilenmemesine karar vermesindeki takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanılmadığı ifade edilmiştir.

13.Başvurucunun karar düzeltme istemi, Dairenin 29/3/2016 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

14.Nihai karar 18/4/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

15.Başvurucu 12/5/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

16.Bireysel başvurunun incelenme sürecinde 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin birinci fıkrasının (E) bendiyle AYİM kaldırılmıştır.

IV.İLGİLİ HUKUK

17.13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Bu Kanun 'da geçen

B) Sözleşme ; Türk Silahlı Kuvvetleri birlik, karargah, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli subay ve astsubay adaylarından askeri eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan ve üç yıldan az, dokuz yıldan fazla olmamak üzere hizmet yükümlülüğü getiren, örneğine göre hazırlanmış olan yazılı bir belgeyi,

F) Sözleşmeli astsubay : Bu Kanımda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak astsubay nasbedilen; astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerini haiz astsubayları,

ifade eder."

18.4678 sayılı Kanun'un "Sözleşme süreleri" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Sözleşmeli astsubay adayları, ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınırlar Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler astsubay çavuş rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Ancak sözleşmeli astsubaylardan rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında S.6.1949 tarihti ve 5431 sayılı Kamın hükümleri uygulanır.

Sözleşme süreleri; sıkıyönetim, seferberlik, savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği lüzum üzerine, durumun devamı müddetince Genelkurmay Başkanının onayı ile talebe bakılmaksızın uzatılabilir.

Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır."

19.4678 sayılı Kanun'un "Yönetmelik" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

"Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması, sözleşme süreleri, sözleşmenin feshedilmesi, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifada edilmeme halleri ve bunlara yapılacak işlemler, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, sınav, öğretim ve

eğitimin esas, şekil ve süreleri, kıt'a, karargah, kurum ve. idari işlerde görevlendirilmeleri, izin, ayırma, atamalar, yer değiştirmeler, astlık-üstlük münasebetleri, sicil işlemlerine ilişkin usul ve esaslar, muvazzaf subay veya astsubay statüsüne geçirilecekler için uygulanacak usul ve esaslar, sözleşme yapmaya yetkili makamlar, meslek içi eğitim ve ihtisas kurslarının süresi ve şekli, giyim, kuşam ve istihkaklarının verilme usulü, sağlık işlemleri, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenlerin kendilerine yapılan eğitim, öğrenim ve yetiştirme masraflarının geri ödeme esasları ile diğer hususlar, bu Kanunun yürürlüğe girmesini takip eden allı ay içerisinde Mitli Savunma Hakanlığı ve içişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir."

20. 27/4/2002 tarihli ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması" kenar başlıklı 14. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır.

A.) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak sureliyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder Bu dilekçeler, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Gene! Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. (Ek cümle:RG-19/6/2013'2H682) Sözleşmesi yenilenecek personel: Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. (Ek cümle:RG-l9/6/2013-28682) Değerlendirme, komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21.Mahkemenin 24/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip

gereği düşünüldü:

A. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

22.Başvurucu 30/8/2005 tarihinde yürürlüğe giren dokuz yıllık sözleşme süresinin

bitimine kadar istihdam edildiğini bildirmiştir. Sözleşme yenilememe işleminin sebebi açıkça

gösterilmeden ilişiğinin kesildiğini, yargılama sırasında ise davalı idare tarafından IIvBS adı

verilen kurumsal internet sistemini amacı dışında kullanmasının işleme dayanak olduğunun

açıklandığını ancak personel tarafından serbestçe ve şifresiz olarak kullanılan bu sistemin

personelin birbiriyle alışverişi amacıyla idare tarafından bizzat tesis edildiğini, söz konusu sistemi amacı dışında kullanmadığını belirtmiştir. Bu sistemde personel tarafından birçok malzeme alışverişi yapıldığını, ailesine ait zeytinliklerden kendi payına düşen ihtiyaç fazlası zeytinyağını kar amacı gütmeden alışverişe konu yaptığını ancak hakkındaki diğer isnatlar doğru olmadığı gibi İdarenin sunduğu belgeler hakkında yelerince bilgilendirilmediğini, dolayısıyla kendisine etkili şekilde savunma hakkı verilmediğini ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yaptığı süre içinde bu internet sistemini amacı dışında kullanması nedeniyle hakkında hiçbir soruşturma açılmadığını, uyarı dahi yapılmadığını, emrinde görevlendirildiği komuta kademesince hiçbir disiplin cezasına tabi tutulmadığı gibi ödül ve takdir belgelerinin bulunduğunu (2012 yılı üstün hizmet ödülü ve yirmi üç adet takdir belgesi), kendisinden daha düşük sicile sahip olanların sözleşmelerinin yenilendiğinin yargı kararlarına da yansıdığını vurgulayarak idarenin takdir yetkisini makul bir gerekçe sunmadan açıkça ölçüsüz, kullandığını iddia etmiştir.

23.Diğer yandan başvurucu: işleme dayanak olduğu savunulan "gizli" ibareli İKK hassasiyeti taşıyan belgelerden de yeterince bilgi sahibi olamadan ve etkili bir şekilde itiraz fırsatı sağlanmadan karar verildiğini, ayrıca kimliği açıklanmayan bir astsubay tarafından hazırlanan bu liste ve kayıtların yetkin ve yetkili kişilerce hazırlanıp hazırlanmadığının -güvenilirlik araştırmasının yapılıp yapılmadığının- belirli olmadığını ifade etmiştir. Bu nedenlerle özel hayatın gizliliği hakkının, haberleşme hürriyetinin, eşitlik ilkesinin, masumiyet karinesinin ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

24.Anayasa'mn "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci

fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. "

25.Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969,18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikayeti uyuşmazlığın esasına dair aleyhinde ileri sürülen delilleri yeterince inceleyememesi, gizlilik dereceli İKK kayıtlarına karşı kendisine tartışma imkanı verilmemesi, bu kayıtların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ile ilgili bir araştırma yapılmaması, diğer bir ifadeyle bu kayıtlara salt üstünlük tanınmasına ilişkindir. Bu nedenle başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

26.Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

27.Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673,20/9/2017, §37).

28.Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "ite adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dahil edilen silahların eşitliği ilkelerine Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dahil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan, § 38).

29.Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması, taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi, uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

30. Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılanma ilkesi, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkanı vermektedir. Bu çerçevede başvuranların bilirkişi raporunun sonucuna itiraz edememesi ya da delillerle ilgili görüş bildirmelerine fırsat verilmemesi çelişmeli yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilebilmektedir (Hüseyin Sezen, B. No: 2013/1793,18/9/2014, § 38).

31.Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada geçerli olan delii sunma ve inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkına uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Anayasa Mahkemesinin görevi başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını değerlendirmektir. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dahil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkanların tanınması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur (YükselHançer, § 19).

ii.İlkelerin Olaya Uygulanması

32.Somut olayda başvurucunun Astsubay Sözleşmesi'nin yenilenmemesi işleminin askeri hizmet için kullanılan kurumsal internet sistemi üzerinden başvurucunun gönderdiği iletiler ile gizli ibareli İKK hassasiyeti taşıyan belgelere dayalı olarak tesis edildiği görülmektedir.

33. Başvurucu, yargılama aşamasında kurumsal internet ağında sözü edilen -bir kısmı kabul edilmeyen- iletiler ile İKK hassasiyeti taşıyan kayıtlar ve listenin somut delillerle ispatlanamadığına yönelik itirazlarını ileri sürmüş ancak Daire kararında başvurucu hakkındaki iletiler ile listede yer almasına dayanak teşkil eden somut durumlara ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır.

34. Kural olarak Anayasa Mahkemesinin yargılama sürecinde uygulanan delil sunma ve inceleme yöntemlerinin adil yargılama hakkına uygunluğunu denetleme görevi bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin görevi, sözü edilen usul işlemlerinin yargılamanın bütünlüğü içinde adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediğini denetlemektir. Bu bağlamda başvuruda ileri sürülmesi durumunda adil yargılanma hakkının alt ilkeleri olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılanma ilkelerine yargılama sürecinde aykırılık bulunup bulunmadığının denetlenmesi Anayasa Mahkemesinin temel görevi kapsamındadır. Nitekim incelenen davada, maddi vakıaları açıklanmayan ve başvurucunun dayanağını ve sebebini bilemediği isnatlara karşı etkili bir şekilde itiraz etme, karşı delillerini bildirme ve olaylar hakkında değerlendirme yapma imkanından yeterince yararlanamadığı anlaşılmaktadır. Başka bir ifade ile AYİM Dairesinin sadece idarenin beyanları ve gösterdiği gizlilik dereceli delilleri dikkate alarak -üstünlük tanıyarak- bu belgelerin gerçekliği ve güvenilirliğine ilişkin olguların varlığının ortaya koyulmaması nedeniyle başvurucunun aleyhindeki delillerin aksini ispata imkan tanıyan usul güvencesinin sağlanmaması başvurucuyu davalı idareye nazaran zayıf bir konuma düşürmüştür. Bu durum, yargılamayı bir bütün halinde adil olmaktan çıkarmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

36. Başvurucu; eşitlik ilkesinin, masumiyet karinesinin, öze! hayatın gizliliği hakkı ve haberleşme hürriyetinin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ancak başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varıldığından anılan iddiaların ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

37.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir: "Esas inceleme fonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmasa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

38.Başvurucu, yargılamanın yenilenmesine ve 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

39.Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GKJ B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

40.Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hale getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, § 55,57).

41. İhlalin mahkeme kararından kaynakladığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzügü'nün 79. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama karan verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığı hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan 58, 59).

42.İncelenen başvuruda Anayasa Mahkemesi, başvurucunun Astsubay Sözleşmesi'nin yenilenmemesi işlemine karşı açılan iptal davasında adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerinden olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

43. Bu durumda silahlanın eşitliği ve çelişmeli yargılanma ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

44. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebinde bulunulmuş olmakla birlikte yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

45.Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekalet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A.Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B.Anayasa'mn 36. maddesinde hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C.Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa'nın 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmış olduğundan anılan bendin (b) alt bendi gereğince- yetkili idari yargı merciine (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin E.2014/II94, K.2015/918 sayılı dosyasıyla ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D.Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E.239,50 TL harç ve 2.475 TL vekalet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL

yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F.Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/10/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.