Danıştay, noterleri sigortalılık bilgilerini bildirmekle yükümlü kılan tebliğ hükmünü iptal etti

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2008/9707

Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen: Türkiye Noterler Birliği

Vekili : Av.

Davalı : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı - ANKARA

Davanın Özeti : 28.9.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "5510 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin Yedinci Fıkrasının Uygulanması Hakkında Tebliğ"in 23. maddesinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : ...

Düşüncesi : 5510 sayılı Yasanın 8. maddesinin 7. fıkrası ve 100. maddesi kapsamında bulunmayan noterlere işlemlerine muhatap tarafların mesleki bilgileri, işyeri unvanı ve adreslerinin alınarak Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesi yükümlülüğü getirilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır

Öte yandan, 5510 sayılı Yasanın 8. ve 100. maddelerinde bu maddelerin uygulanmasıyla ilgili usûl ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtildiğinden, yönetmelik yerine tebliğle düzenleme yapılması da hukuka aykırıdır.

Açıklanan nedenle 5510 sayılı Kanunun 8 nci Maddesinin Yedinci Fıkrasının Uygulanması Hakkında Tebliğ'in 23. maddesinin yürütülmesinin durdurulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı : ...

Düşüncesi : 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 8.maddesinin 7. fıkrasında sayılan kamu idareleri ve bankalar arasında bulunmadığı tartışmasız olan noterlerin, Kanunun öngörmediği bir biçimde yükümlü idareler terimi genişletilerek noterlere de, yaptığı işlemler esnasında tespit ettiği bilgileri belirtilen kuruma gönderme yükümlülüğü verilmesi, 5510 sayılı Kanuna aykırı olduğu gibi, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 1., 60., 166. ve 181. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden, görev alanlarının niteliği gereği noterler, noter odaları, Türkiye Noterler Birliği'ne söz konusu yükümlülüğün yüklenmesinde konuyla ilgili temel yasalara da uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, istemin kabulü ile, 28.9.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5510 sayılı Kanunun 8. maddesinin 7. fıkrasının Uygulanması Hakkında Tebliğ'in 23. maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince davalı idarenin savunması alındıktan sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, savunmanın geldiği görülmekle yeniden incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; 28.9.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "5510 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin Yedinci Fıkrasının Uygulanması Hakkında Tebliğ"in 23. maddesinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 8. maddesinin 7. fıkrasında; "Kamu idareleri ile bankalar, Kurumca sağlanacak elektronik altyapıdan yararlanmak suretiyle, Kurumca belirlenecek işlemlerde, işlem yaptığı kişilerin sigortalılık bakımından tescilli olup olmadığını kontrol etmek ve sigortasız olduğunu tespit ettiği kişileri, Kuruma bildirmekle yükümlüdürler." kuralı yer almakta olup, maddenin son fıkrasında ise sigortalı işe giriş bildirgesinin şekli ve içeriği, bildirgenin verilme yöntemleri ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 8 inci maddesinin yedinci fıkrası gereğince bankalar ve kamu idareleri ile diğer kuruluşların, işlem yaptığı kişilerin sigortalılık bakımından tescilli olup olmadığını kontrol etme yükümlülüğü ve bu yükümlülüğe istinaden işlem yaptığı kişilerin kimlik bilgilerinin Kuruma bildirilmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan ve 28.9.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğin 2. maddesinde, bu Tebliğin, 5510 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin yedinci fıkrası kapsamında bankalar, kamu idareleri ve diğer kuruluşlar ile sigortalıları kapsadığı belirtilmiş, Tebliğin dayanağı yasal düzenlemeler olarak da, 5510 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin yedinci fıkrası ve 100 üncü maddesi ile 28/8/2008 tarihli ve 26981 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gösterilmiştir.

Tebliğin Noterlikler başlıklı dava konusu 23. maddesinde; 13/7/1976 tarihli ve 15645 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ?Noterler Kanunu Yönetmeliği? uyarınca, anılan Yönetmeliğin 7 nci maddesinde sayılan; ?evlenme sözleşmesi?, ?gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi?, ?zilyetlik devir sözleşmesi?, ?miras taksimi, gayrimenkul, hibe vaadi sözleşmesi?, ?irtifak hakkı vaadi ve ortak mülkün idaresi sözleşmesi?, ?mülkiyeti muhafaza kaydıyla satış sözleşmesi?, ?kira sözleşmesi?, ?menkul mallarda hibe sözleşmesi?, ?taksim ve ifraz sözleşmesi?, ?temlik?, ?taahhütname?, ?kefaletname?, ?muvafakatname?, ?rehin senedi?, ?borç senedi?, ?beyanname?, ?şahadetname?, ?tespit tutanağı?, ?vekaletname?, ?protesto işleri? ve ?ihbar-ihtarname işleri ve tebliği? işlemlerinde, noterliklerce; işlemlere muhatap tarafların ?mesleki bilgileri?, ?işyeri unvanı ve adresi? ile birlikte alınarak Kuruma bildirilmesi sağlanır." şeklinde kural getirilmiştir.

1512 sayılı Noterlik Kanununun 1. maddesinde noterliğin bir kamu hizmeti olduğu ve noterlerin hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendireceği ve yasalarla verilen başka görevleri yapacağı belirtilmiş; aynı Yasanın 163. maddesinin, "Noterlik mesleğinin amaçlarına uygun bir şekilde görülmesini, mesleğin gelişmesini ve meslektaşlar arasında birlik ve yardımlaşmayı sağlamak üzere, kamu kurumu niteliğinde ve tüzel kişiliğe sahip, Türkiye Noterler Birliği kurulur. Birliğin merkezi Ankara'dır." düzenlemesiyle de Türkiye Noterler Birliği kurulmuştur.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 8. maddesinde "Kamu idareleri ile bankalar" için yükümlülük getirildiğinden, noterlerin anılan Yasa hükmü kapsamına girmediği açıktır. Nitekim davalı idare savunmasında da, noterlerin kamu idareleri kapsamında bulunmaması nedeniyle noterlere Tebliğde "Diğer Kuruluşlar" başlığı altında yer verildiği belirtilmektedir.

5510 Sayılı Yasanın 8 inci Maddesinin Yedinci Fıkrasının Uygulanması Hakkında Tebliğde de, anılan Yasanın sadece 8. maddesi değil, 100. maddesi de dayanak alındığından, noterlerin anılan 100. madde kapsamında bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 100. maddesinde; "5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar ile diğer gerçek ve tüzel kişiler doğrudan, münferit olarak bilgi ve belge istenmesi hariç olmak üzere kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ise Kurumla yapılacak protokoller çerçevesinde, Devletin güvenliği ve temel dış yararlarına karşı ağır sonuçlar doğuracak hâller ile özel hayat ve aile hayatının gizliliği ve savunma hakkına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla özel kanunlardaki yasaklayıcı ve sınırlayıcı hükümler dikkate alınmaksızın gizli dahi olsa Kurum tarafından kişilerin sosyal güvenliğinin sağlanması, 6183 sayılı Kanuna göre Kurum alacaklarının takip ve tahsili ile bu Kanun kapsamında verilen diğer görevler ile sınırlı olmak üzere istenecek her türlü bilgi ve belgeyi sürekli ve/veya belli aralıklarla vermeye, bilgilerin elektronik ortamda görüntülenmesini sağlamaya, görüntülenen bu bilgilerin güvenliğini sağlamaya, muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü belge ile vermek zorunda oldukları bilgilere ilişkin mikrofiş, mikrofilm, manyetik teyp, disket ve benzeri ortamlardaki kayıtlarını ve bu kayıtlara erişim veya kayıtları okunabilir hale getirmek için gerekli tüm sistem ve şifreleri incelemek için ibraz etmeye mecburdurlar... Bu maddenin uygulanması ile ilgili usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralı yer almaktadır.

1512 sayılı Noterlik Kanununda ise, kamu hizmeti olarak nitelendirilen noterliğin, hukuk fakültesini bitirmiş, stajını tamamlamış veya hakimlikten geçen gerçek kişilerce yürütülmesi öngörülmektedir.

Gerçek kişi olan noterlerden, her gerçek kişi gibi, 5510 sayılı Yasanın 100 üncü maddesine göre münferit olarak bilgi ve belge istenebileceği açıktır. Ancak, gerçek kişi olan noterlerin, "kamu kurum ve kuruluşları" kapsamında olmamaları nedeniyle, yaptıkları işlemlerin taraflarıyla ilgili sürekli bilgi verme yükümlülükleri bulunmamaktadır.

Öte yandan, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, özellikleri gereği, klasik anlamda bir kamu idaresi olmamakla birlikte kamu kurumlarının faaliyet konularına göre yapılacak sınıflandırmada hizmet bakımından yerinden yönetim esasına dayalı kamu kurumu niteliğini haiz bulunmaktadırlar.

Bu anlamda, bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan Türkiye Noterler Birliği'nin Yasanın 100. maddesi kapsamında olmasının, bu Birliğin tabii üyeleri durumundaki gerçek kişi olan noterlerin de anılan madde kapsamında değerlendirilerek, işlem yaptığı kişilerin sigortalılık bakımından tescilli olup olmadığını kontrol etmek ve sigortasız olduğunu tespit ettiği kişileri sürekli olarak Kuruma bildirmekle yükümlü kılınması sonucunu doğurmayacağı açıktır.

Ayrıca, 5510 sayılı Yasanın 8. ve 100. maddelerinde, bu maddelerin uygulanmasıyla ilgili usûl ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtildiğinden, yönetmelik yerine tebliğle düzenleme yapılması da hukuka aykırıdır.

Bu konuda, davalı idarece, Tebliğin dayanakları arasında 28/8/2008 tarihli ve 26981 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasının gösterildiği, anılan düzenleme uyarınca Tebliğ çıkarılabileceği ileri sürülmüş ise de, 5510 sayılı Yasanın 8. ve 100. maddelerinde açıkça bu maddelerin uygulanmasıyla ilgili usûl ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtildiğinden bu konuda yönetmelik çıkarılmamış olması ve yönetmelik yerine tebliğle düzenleme yapılmış olmasında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca yürütmenin durdurulması isteminin kabulüyle, 5510 sayılı Kanunun 8 nci Maddesinin Yedinci Fıkrasının Uygulanması Hakkında Tebliğ'in 23. maddesinin yürütülmesinin durdurulmasına 2.2.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.