Aile sağlığı çalışanlarına çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi hukuka uygundur
Danıştay 2. Dairesi, aile sağlığı çalışanlarına, ''çalışılan gün sayısına göre'' ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup; bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiş olduğundan, aile sağlığı çalışanlarına çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesinin, yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin bir gereği olduğuna karar verdi

Göreve gelmeyen davacıya ücret ödenmemesi sözleşmenin gereğidir
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak
hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği
Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanlarına,
''çalışılan gün sayısına göre'' ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup;
bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği
Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Bu
bakımdan, aile sağlığı çalışanlarına çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi,
yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili
maddelerinin bir gereğidir.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde,
sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin
sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 22. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren
bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Karşı oy gerekçesinde "kamu görevlisi" vurgusu
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi; özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının istikrar kazandığı görülmektedir.
T.C.
DANIŞTAY
İKİNCİ DAİRE
Esas No: 2024/578
Karar No: 2024/3368
KANUN YARARINA TEMYİZ EDEN: Danıştay Başsavcılığı
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava Konusu İstem:
Dava; Eskişehir ili, . Aile Sağlığı Merkezinde sözleşmeli aile sağlığı çalışanı
olarak görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık
ücretinden yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin
işlemin iptali ile bu kesintinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi
istemiyle açılmıştır.
Kanun Yararına Temyiz Edilen Kararın Özeti:
Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen 27/10/2022 günlü, E:2022/330,
K:2022/891 sayılı karar ile; davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan
karar doğrultusunda sendikal eylemde bulunduğu, bu eylemlerin, uluslararası
sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabulünün gerekeceği, mazeret olarak
kabul edilen sendikal faaliyet sebebiyle, ilgililer hakkında ayrıca eyleme katıldığı
günün kesinti yapılarak ücretlerine yansıtılmasının örgütlenme ve sendikal faaliyetlerde
bulunma hürriyetini doğrudan etkileyeceği ve Anayasa ile uluslararası sözleşmeler
kapsamında güvence altına alınan, çıkarlarını korumak için sendika kurma ve
sendikaya girme hakkı dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkının
zedelenmesine sebep olacağı açık olduğundan, sendikal eylemin, davacı için kabul
edilebilir mazeret olarak kabulü gerekirken, aksi yönde değerlendirme yapmak
suretiyle tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle
dava konusu işlemin iptaline, maaşından yapılan kesintinin dava tarihinden itibaren
işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
DANIŞTAY BAŞSAVCISI DÜŞÜNCESİ:
Sözleşmeli hemşire olan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan karara
uyarak görevine gitmemesi nedeniyle, Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin
21/1. maddesinde yer alan "sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına
çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır." hükmü uyarınca çalışmadığı
bir gün için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle yaptığı
başvurunun reddine dair işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir 1. İdare Mahkemesince
verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/330, K:2022/891 sayılı kararın kanun yararına
temyiz edilmesi talebiyle Danıştay Başsavcılığını bilgilendiren dilekçe üzerine
konu incelendi:
İdare Mahkemesi kararında, iş bırakma eyleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin
"Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü" başlıklı 11. maddesi uyarınca mazeret
olarak kabulü gerekeceğinden, sendikal faaliyet sebebiyle eyleme katılınan günler
için ücret ödenmemesinin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına
alınan "çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikaya girme hakkı
dahil, başkalarıyla birlikte örgütlenme özgürlüğü hakkı"nın zedelenmesine
sebep olacağı belirtildiğinden, sendikanın aldığı karara uyarak göreve gidilmeyen
günler için sözleşmeli aile sağlığı çalışanına ücret ödenmemesinin sendika hakkı
ve örgütlenme özgürlüğü hakkını ihlal edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması
gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde, herkesin dernek kurma hakkına
sahip olduğu, bu hakkın çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar
kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerdiği; bu hakkın kullanılmasının,
kanunla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin
korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın
veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli
olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamayacağı kurala bağlanmış; Sendika
Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 sayılı ILO Sözleşmesinin
11. maddesinde, hakkında bu Sözleşmenin yürürlükte bulunduğu Uluslararası Çalışma
Örgütünün her üyesinin, çalışanların ve işverenlerin örgütlenme hakkını serbestçe
kullanmalarını sağlamak amacıyla gerekli ve uygun bütün önlemleri almakla yükümlü
oldukları belirtilmiş;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 51. maddesinde, "Çalışanlar ve işverenler,
üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak
ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma,
bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir.'';
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18. maddesinde
ise, ''Kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri
içinde sendika veya konfederasyonların bu Kanun'da belirtilen faaliyetlerine
katılmalarından dolayı farklı bir işleme tabi tutulamaz ve görevlerine son verilemez.''
hükmü yer almıştır.
Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerde yer alan bu hükümlere göre, kamu
görevlilerinin kural olarak serbestçe sendikal faaliyette bulunabilecekleri,
kamu makamlarının bu hakkın kullanılmasına engel olacak nitelikteki her türlü
müdahaleden sakınmaları gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 15/09/2009 tarihli ve 30946/04 sayılı kararında,
öğretmenlere üyesi oldukları sendikanın çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta
olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük
ulusal eyleme katılmaları nedeniyle göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin,
bu ceza çok küçük olsa da, sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşrü
grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdığı, öğretmenlere
verilen disiplin cezası "acil bir sosyal ihtiyaca" tekabül etmediğinden, "demokratik
bir toplumda gerekli" olmadığı gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
11. maddesinin ihlal edildiği belirtilmiştir.
Bu kararda; kamu görevlileri sendikaları tarafından alınan kararlara uyarak
sendikal faaliyet kapsamında makül süreyi aşmadan iş bırakan kamu görevlilerine
disiplin cezası verilmesinin sendika hakkının ihlaline sebebiyet verdiği ifade
edildiğinden, iş bırakma eylemine katılan aile hekimlerine işe gelmedikleri
günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan "çalışılan gün sayısına
göre ödeme yapılır" hükmüne göre ücret ödenmemesinin, sendika hakkını ihlal
edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 21/02/2008 tarihli ve E.2005/10, K.2008/63 sayılı kararında,
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ''aile
hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar
ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları
ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları yönetmelikle düzenlenir.'' kuralının
Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan
Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin 6. maddesinin 2. fıkrasında,
aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacaklar ile yapılacak sözleşmelerin,
bu Yönetmeliğin ekinde yer alan aile sağlığı çalışanı sözleşme örneğine uygun
şekil ve içerikte düzenleneceği; ("aile sağlığı çalışanı sözleşme örneği"nin
5. maddesinde, yapılacak ödemeler ve kesintilerde Sözleşme Yönetmeliği hükümlerinin
uygulanacağı, bunun dışında herhangi bir ad altında başka bir ödeme yapılamayacağı);
16. maddesinde, aile sağlığı çalışanının izinli, raporlu olması durumunda başka
bir sağlık personeliyle anlaşarak vekaleten hizmetin görülmesini geçici olarak
sağlayacağı; 21. maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına
çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı; 22. maddesinde, sözleşme ile çalıştırılan
aile sağlığı çalışanının vekaleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde ve
tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi
başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına, toplam yıllık izin süresinin ilk
on dört günlük kısmı için ödemelerin tam olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; aile sağlığı çalışanının izinli
ve raporlu olması durumunda dahi ücret ödenmemesinin esas olduğu, izinli ve
raporlu olduğu günler için başka bir sağlık personeli ile anlaşarak vekaleten
hizmetin görülmesini sağlaması halinde ücretinden kesinti yapılmayacağı, tek
birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi
başında bulunamayan aile sağlığı çalışanına toplam yıllık izin süresinin tümü
için değil, yalnız ilk on dört günlük kısmı için tam ödeme yapılmasının öngörüldüğü
anlaşılmaktadır.
Tam gün hizmet esasına göre çalışan aile sağlığı çalışanlarının imzaladıkları
idari hizmet sözleşmelerinde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği Sözleşme ve
Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmekte olup, aile sağlığı
çalışanına çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi idari hizmet sözleşmesi
ve Yönetmeliğin 21. maddesinin bir gereğidir.
6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 67. maddesinin 3. fıkrasında,
"Grev ve lokavt süresince iş sözleşmeleri askıda kalan işçilere bu dönem
için işverence ücret ve sosyal yardımlar ödenmez ... Toplu iş sözleşmelerine
ve iş sözleşmelerine bunların aksine hüküm konulamaz.'' kuralına yer verildiğinden,
grev hakkını kullanarak iş bırakan işçiye çalışmadığı günler için ücret ödenmemesi,
Kanunun bu emredici hükmüne göre sendika hakkının ihlali sayılmamaktadır.
İşverenlere karşı kullanabilecekleri bir mücadele aracı olmak üzere işçilere
grev hakkı tanınırken, grev yapılan günler için hiçbir suretle ücret ödenemeyeceğine
ilişkin bu amir hükme yasama organınca gerek görülmesi, grev hakkını kullanan
işçilerle işverenler arasında adalete uygun bir denge sağlanması ihtiyacından
kaynaklanmakta olup, çalışılmayan günler için ücret ödenmesi halinde emek sarfetmeden
kazanç sağlamanın ve uzun süreli grevlerin teşvik edilmiş olacağı ve iktisadi
olarak sürdürülmesi mümkün olmayan adaletsiz sonuçlara yol açılacağı kuşkusuzdur.
Kanunla tanınmış grev hakkı olmamasına rağmen sendikanın aldığı karara uyarak
acil sağlık hizmetlerini aksatmadan iş bırakmaları nedeniyle aile sağlığı çalışanlarına
disiplin cezası verilmese de, çalışmadıkları günler için ödeme yapılmaması;
grev hakkı olanlara dahi iş bıraktıkları günler için ücret ödenmediği gözetildiğinde
adil bir uygulama olarak kabul edilmelidir.
Esasen, menfaatler dengesi gözetilerek kurulan hizmet sözleşmeleri, karşılıklı
edimlerin tam olarak ifa edilmesini gerektirdiğinden, taraflardan biri edimini
kısmen yerine getirmediği halde diğer tarafın edimini tam olarak ifa etmeye
zorlanmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı ve çalışma ilişkilerinde karşılıksız
ücret ödenmesi sonucunu doğuran uygulamalara hukuken geçerlilik tanınamayacağı
açıktır.
Bu itibarla, çalışılmayan günler için idari hizmet sözleşmesinde yer alan hükme
dayanılarak ücret ödenmemesi, iş bırakma eylemleri yoluyla haklarını korumayı
ve geliştirmeyi amaçlayan çalışanlar ile idare arasında sağlanması gerekli olan
adil dengeyi bozmadığı için sendika hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceğinden,
çalışılmayan günler için ücret ödenmemesine ilişkin işlemin geri alınması talebiyle
yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Eskişehir
1. İdare Mahkemesince verilen 27/10/2022 tarihli ve E:2022/330, K:2022/891 sayılı
kararın, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi
nedeniyle kanun yararına temyizen incelenerek bozulması 2577 sayılı Kanun'un
51. maddesi uyarınca talep olunur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ:
Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi
kararının, 2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına
etkili olmamak üzere kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten
ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Eskişehir ili, . Aile Sağlığı Merkezinde sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak
görev yapan davacı tarafından, bir gün işe gelmediğinden bahisle aylık ücretinden
yapılan kesintinin iadesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin
iptali ile bu kesintinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi
istemi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
..
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak
hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği
Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nde, sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanlarına,
''çalışılan gün sayısına göre'' ödeme yapılacağı hususu açıkça düzenlenmiş olup;
bu kişilerin imzaladıkları sözleşmelerde, ödemeler konusunda Aile Hekimliği
Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Bu
bakımdan, aile sağlığı çalışanlarına çalışmadıkları günler için ücret ödenmemesi,
yapılan sözleşmenin ve Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ilgili
maddelerinin bir gereğidir.
Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde,
sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olan davacının, bir gün göreve gelmediğinin
sabit olduğu ve ilgili Yönetmelik'in 22. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren
bir durumunun var olmadığı anlaşıldığından, hakkında tesis edilen işlemde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu işlem yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uygun bulunduğundan,
davacının parasal hak talebinin de dayanağının olmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, davanın reddi gerekmekte iken; dava konusu işlemin iptali, maaşından
yapılan kesintinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte
davacıya ödenmesi yolunda İdare Mahkemesi Hakimince verilen kararda hukuki isabet
bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca Danıştay Başsavcılığı tarafından
yapılan KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu işlemin iptali, maaşından yapılan
kesintinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı
idarece davacıya ödenmesi yolunda Eskişehir 1. İdare Mahkemesi Hakimince verilen
27/10/2022 günlü, E:2022/330, K:2022/891 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama
Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak
üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA,
3. Kararın birer örneğinin Danıştay Başsavcılığına, Eskişehir Valiliğine ve
davacıya gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 03/06/2024
tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Uyuşmazlık, sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacının üyesi
olduğu sendika tarafından alınan karara istinaden, iş bırakma eylemine katılarak
görevine gelmemesi halinde, aylık ücretinden kesinti yapılıp yapılmayacağına
ilişkin bulunmaktadır.
Anayasa'nın "Sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde, "...
Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika
kurma hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi,
genel sağlık ve genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir... İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin
bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine
uygun olarak kanunla düzenlenir..." hükmü yer almıştır.
Sendika hakkına yapılan bir müdahalenin meşru olabilmesi için bu müdahalenin
Anayasa'nın 51. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen milli güvenlik, kamu düzeni,
suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunması sebebiyle ve kanunla yapılmış olması gerekir.
Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunmasına ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi
Yöntemlerine İlişkin 151 Sayılı Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna
Dair Kanun'un 4/b. maddesinde, "Bir kamu görevlisini, bir kamu görevlileri
örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetlerine katılması nedenleriyle
işten çıkarmak veya ona zarar vermek." konusunda korunacağı, kurala bağlanmıştır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 18. maddesinde,
kamu görevlileri, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde
sendika veya konfederasyonların bu Kanun'da belirtilen faaliyetlerine katılmalarından
dolayı farklı bir işleme tabi tutulamaz ve görevlerine son verilemez.'' düzenlemesi
yer almıştır.
Anılan Kanun'a göre, kamu görevlileri iş saatleri dışında sendikal faaliyet
yapabilecekler ise de; iş saatleri içinde sendikal faaliyete katılmaları izne
bağlanmıştır. "Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari
yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal
faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığı
kabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır... idarenin ve yargının
bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri
bulunmamaktadır... (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/8463, 18/9/2014, §)."
Sonuç olarak, iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet iznine ilişkin
657 sayılı Kanun veya başka bir yasada düzenleme yapılmamıştır. Kamu görevlilerinin
mazeret izninin kapsamı ise sendikal faaliyete ile ilgili bulunmamaktadır.
Sözleşmeli aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacının, tabi olduğu mevzuat
incelendiğinde; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin; 5. fıkrasında,
"Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı
Kanun'un 4'üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme
ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını
aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık
idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir."; 7. fıkrasında,
"Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının durumları ve aile hekimliği
uzmanlık eğitimi almış olup olmadıkları da dikkate alınmak suretiyle yapılacak
ödeme tutarlarının tespitinde; çalıştığı bölgenin sosyo-ekonomik gelişmişlik
düzeyi, Bakanlıkça karşılanmadığı takdirde aile sağlığı merkezi giderleri, kayıtlı
kişi sayısı ve bunların risk grupları, gezici sağlık hizmetleri ile aile hekimi
tarafından karşılanmayan gider unsurları, belirlenen standartlar çerçevesinde
sağlığın geliştirilmesi, hastalıkların önlenmesi, takibi ve kontrolündeki başarı
oranı gibi kriterler esas alınır. Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara
göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması halinde bu ödeme tutarından
brüt ücretin %20'sine kadar indirim yapılır. Sosyo-ekonomik gelişmişlik düzeyi
ücreti, aile sağlığı merkezi giderleri, gezici sağlık hizmetleri ödemelerinden
Damga Vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılmaz. Aile hekimlerince talep edilen
tetkik ve sarf malzemelerinin giderleri halk sağlığı müdürlükleri tarafından
hak sahiplerine ayrıca ödenir." düzenlemesinin yapıldığı;
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte
olan haliyle- 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı
çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen
esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim
oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca
çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralı yer almış, bu madde uyarınca
hazırlanan 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği
Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin ''Aile sağlığı çalışanı ödeme esasları'' başlıklı
21. maddesinin 1. fıkrasında; sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına,
çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı esasının getirildiği görülmektedir.
5258 sayılı Kanun'un -dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte
olan haliyle- 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ''ve bu Kanunda belirlenen
esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim
oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler'' düzenlemesinin Anayasa'ya
aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin
21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava
reddedilmekle birlikte;
Aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle
yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu,
idari hizmet sözleşmesi ile aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılanların
da Anayasa'nın 128. maddesinde ifade edilen "kamu görevlisi" kapsamında
olduğu, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nitelikleri, atanmaları,
görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer
özlük işlerinin Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrası gereğince kanunla düzenlenmesi;
özlük haklarının yasa ile belirlenmesi gerektiği yolunda verilen iptal kararlarının
istikrar kazandığı görülmektedir. (Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü,
E:2022/43, K:2022/81; 17/12/2014 günlü, E:2014/186, K:2014/188; 11/09/2014 günlü,
E:2014/82, K:2014/143 sayılı kararlar).
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile sağlık çalışanlarının ödeme tutarlarının
tespitine ilişkin bazı kriterlere yer verilmiş, ancak, maddede "gibi"
edatına yer verilerek, sınırları belirli olmayan bir şekilde idareye yetki tanınmış
ve ödeme unsurlarının belirsizliğine yol açılmıştır. Ödeme tutarının kanunla
belirlenmediği, bu yetkinin idareye tanındığı; idareye tanınan usul ve esas
belirleme yetkisi çerçevesinde kanunla düzenlenmesi gereken diğer temel unsurlar
ile ilkelerin ve çerçevenin belirlenmesi yetkisinin de idareye tanındığı görülmektedir.
(Benzer düzenleme olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1.
maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen ikinci cümlesinde yer alan ".yönetmelikle."
ibaresi, Anayasa Mahkemesinin 13/9/2023 tarihli, E:2022/102, K:2023/154 sayılı
kararı ile iptal edilmiştir.)
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin norm denetimi ve bireysel başvuruya ilişkin
kararlarında; kişilere ödenmesi öngörülen ücret, maaş, yaşlılık aylığı, emeklilik
ikramiyesi ve kıdem tazminatı gibi ödemeler, mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmekte,
bu konulara ilişkin düzenlemenin yasa ile yapılması gerektiğine karar verilmektedir.
(Başvuru Numarası: 2019/12111, Karar Tarihi: 29/12/2021; E:2018/123, K:2022/138,
Karar Tarihi: 9/11/2022)
Bu durumda; Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile ödemelere ilişkin
olarak, 5258 sayılı Kanun'da yer almayan, "çalışılan gün sayısına göre
ödeme esası" getirilmesi ve iş saatleri içinde yapılacak sendikal faaliyet
iznine ilişkin kurallarının yasa ile belirlenmemesi sonucunda; üyesi olduğu
sendikanın faaliyetine katılması nedeniyle göreve gelmeyen sözleşmeli aile sağlığı
çalışanı olan davacının, ücretinden kesinti yapılması; ona zarar vermiş, sendikal
faaliyet yapmasına yasa ile öngörülmeyen bir sınırlama getirmiş ve çalışılan
gün sayısına göre ödeme esasına tabi olmayan emsali kamu görevlileri ile farklı
sonuç yaratmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kesinti yapılması işleminin iptali, yapılan
kesintinin yasal faiziyle tazmini yolunda verilen kararın, yürürlükteki hukuka
aykırı olmadığı sonucuna varıldığından, KANUN YARARINA TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE
karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.